刑诉(案例1)及答案与解析

[案例1]
赵某，33岁，原某市百货公司综合营业部业务员。赵某于2002年参加该市进出口委员会组织的临时商品进口小组，负责商品进口规格及其质量检验工作。在此工作期间，赵某借机索贿受贿人民币2200余元，致使国家遭受重大损失。案发后，该市检察机关立案侦查，决定予以逮捕，2002年11月由本院侦查人员将其抓获。赵某逮捕归案后，主动交代犯罪事实，并检举林某受贿的事实。其辩护律师认为对赵某采取取保候审不致发生社会危险，提出取保候审的申请，检察机关审查后，予以批准。在2003年2月取保候审。侦查终结后，检察机关以受贿罪提起公诉，人民法院审查起诉后，决定公开开庭审理，没有重新作出取保候审的决定，法院于2004年3月作出判决。在审查起诉及审判期间，赵某一直处于取保候审状态。

问：
1．逮捕条件是什么?检察机关变更逮捕为取保候审的决定是否合法?
2．本案是否存在程序违法?若有请列出，并简述理由。

答案与解析：
[考点]本案例考查的是逮捕以及逮捕与取保候审的转化适用；强制措施期限。
[答案]
1．逮捕应当具备三个条件：有证据证明有犯罪事实；可能判处徒刑以上刑罚；采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。以上三个条件，必须同时具备，缺一不可。但是，对符合上述条件，应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审、监视居住的方法。本案中，检察机关的决定是合法的。因为根据法律规定可能判处有期徒刑以上，采取取保候审不致发生社会危险的，可以适用。

2. 存在三个程序违法：(1)检察机关自侦的案件需要逮捕的，仍由公安机关执行，而不是检察机关。(2)根据司法解释，在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，如果需要继续取保候审，或者需要变更保证方式或强制措施的，受案机关应当在7日内作出决定，并通知执行机关和移送案件的机关。受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审决定。本案中法院若认为有必要继续取保候审的，应当重新作出决定。(3)依照法律规定，取保候审最长不能超过12个月。本案中赵某被取保了一年零一个月。

[法理分析]逮捕应当具备上述的三个条件。而取保候审适用的对象包括：(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。(2)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。(3)应当逮捕，但患有严重疾病，不宜羁押的。(4)依法应当逮捕，但正在怀孕、哺乳自己婴儿(以一岁为限)的。具有此种情形的，在逮捕前发现的，就不能决定逮捕；在逮捕后发现的，则应变更为取保候审方法。(5)对已被依法拘留的犯罪嫌疑人，经过讯问、审查，认为需要逮捕但证据不足的。(6)已被逮捕羁押的犯罪嫌疑人、被告人，在法定的侦查、起诉、一审、二审的办案期限内不能结案，采用取保候审方法没有社会危险的。对持有有效护照和有效出入境证件，可能逃避侦查、起诉和审判，但不需要逮捕的犯罪嫌疑人；或者虽提请逮捕，但检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的，或者移交起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议、复核的案件的犯罪嫌疑人也可以取保候审。可以看出两者之间是存在转化的可能的，而且也是必要的。

至于逮捕的权限则需要掌握人民检察院和人民法院有权决定逮捕；人民检察院具有批准逮捕权，公安机关无权自行决定逮捕，对于需要逮捕的，应提请人民检察院审查批准。逮捕由公安机关执行。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》对取保候审予以细化，尤其对其中财保的形式规定了较具体可操作性的程序，考生需要注意。

由于逮捕以及取保候审都属于我国强制措施体系中的重要组成部分，在一定期限内剥夺或者限制犯罪嫌疑人和被告人的人身自由，因此需要慎重。《刑事诉讼法》第?3条规定：人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。进而又在第75条规定：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。从控辩双方以及法院规定了强制措施的撤销、变更。注意有权申请变更撤销强制措施的主体。

[答题技巧]解答好该题需要灵活掌握法律的规定，树立保护被告人合法权益的观念。在五种强制措施中，需要注意拘留与逮捕在时间上的衔接，逮捕与取保候审以及监视居住的转化，以及羁押期限和各种强制措施的期限。

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