商事法学（疑难案例）

1． 2000年5月6日国有企业Z市糖厂由于经营管理不善，不能清偿到期债务，糖厂厂长决定向本企业所在区的人民法院申请宣告破产，法院在征得其上级主管部门同意并受理后决定由糖厂厂长召集并主持债权人会议，该企业的最大债权人是L市的捷讯公司，法院指定有财产担保未放弃优先受偿权的债权人潘某担任债权人会议主席。并裁定糖厂所有的债务保证人无为债权人会议成员享有表决权。后经占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人请求，法院召开了第二次债权人会议。此后经一段时间的审理，法院作出裁定宣告该国有企业破产，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算。 现问；该国有企业破产过程中，有哪些违法之处？

答案：该国有破产程序中有以下几处不合法：

（1） 厂长自行申请企业破产不合法。

（2） 由糖厂厂长召集并主持债权会议不合法。

（3） 由潘某担任债权人会议主席不合法。

（4） 所有的保证人均为债权人会议成员，享有表决权不合法。

（5） 法院召开第二次债权会议的程序不合法

（6） 由破产企业上级主管部门主持清算活动不合法。

解题思路

《企业破产法（试行）》第3章第13-16条的规定是非常重要的，应予重视。本题考查的重心也正在于此。本题之设计思路仍属找错，对此类题应细致认真。 法理详解

通过这个案例我们要了解国有企业的破产程序。本案例中，该国有企业破产过程中，有下述几处违法的。

（1） 根据《企业破产法（试行）》第8条规定："债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。"所以本案中，作为国有企业的糖厂要申请宣告企业破产，应先经其上级主管部门同意，才可以申请宣告破产，而不应自行向法院提出申请。

（2） 、（5）根据《企业破产法（试行）》第14条规定："第一次债权人会议由人民法院召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开。以后的债权人会议在人民法院或者会议主席认为必要时召开，也可以在清算组或者占无财产担保债权额的1/4以上的债权人要求时召开。"所以，本案中由破产企业厂长主持、召集债权人会议是不合法的，法院应占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人要求召开债权人会议，也于法不合。

（3） 根据《企业破产法（试行）》第13条第2款的规定；"债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权中指定。"而本案中，作为债权人会议主席的潘某是有财产担保而又未放弃优先受偿权的债权人，在会议中是没有表决权的，所以也就不能成为债权人会议主席。

（4） 依《企业破产法（试行）》第13条第1款之规定，债务人的保证人在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权，所以本案中，不区分各个保证人的情况，统统作为债权人会议成员并享有表决权，是欠妥当的。 （6）根据《企业破产法（试行）》第24条规定："人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。"而本案中，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算活动，是不合法的。清算组成员应由人民法院从企业上级主管部门，政府财政部门等有关部门和专业人中指定。清算组对人民法院负责并且报告工作。

破产法兼具实体法与程序法双重特征，应注意复习其程序规定。通过本题作答，考生应对破产程序有一个基本的印象：

国有企业申请宣告破产，应首先经其上级主管部门同意，之后向有管辖权的人民法院提出申请。法院受理后，依法发出公告，通知债权人申报债权，由全体债权人组成债权人会议。并由债务人的上级主管部门提出对该企业进行整顿的申请。整顿如期完成，破产程序终止，整顿不成功，则由法院宣告企业破产，组成清算组，对破产企业的财产，债权进行清理，按破产清偿顺序对有关债权人进行清偿，结束破产程序。

2． 高某、葛某、姜某均系个体经营者，高某因从葛某处进货而拖欠3万余元货款，葛某又因借贷而拖欠姜某3万元，现离借款到期日还有4个月，葛某在片得姜某、高某同意后，决定以汇票结清他们之间的债权债务关系，葛某做出票人，高某做付款人，姜某做收款人，票据金额3万元，出票后4个月付款。高某与葛某之间汇票结算后的尾数使用现金了结，姜某拿到汇票后便于流通便找高某进行承兑。此后，姜某在从某铝厂进货时，将汇票背书转让给了铝厂。铝厂接收汇票时距到期日期还有近3个月，遂又决定用该汇票采购铝材，采购员冀某携带已在票据背面书栏签有本单位单位章的汇票外了时不慎丢失，冀某将将丢失汇票的情况反映给铝厂，铝厂立即向高某办理了持失止付的手续，但未采取其他措施。该丢失汇票被赵某捡到，赵某发现票据背面的最后一次背书未超龄充被背书人，便喜出望外地签了名，然后持汇票到某掌上电脑公司购置了一台价值3万元的掌上电脑，并将汇票背书后交给了掌上电脑公司，掌上电脑公司未进行票据的转让，现汇票到期，掌上电脑公司持汇票请求高某付款，高某以汇票已经挂失止付为由拒绝付款。掌上电脑公司只好追索并对所有前手发出通知，铝厂接到通知后提出自己是票据权利人，掌上电脑公司的票据权利有缺陷，请求返还票据，双方发生争议，诉至法院。

现问：

（1） 掌上电脑公司有无票据权利？为什么？

（2） 掌上电脑公司对所有前手发出追索通知的做法是否妥当？为什么？ （3） 高某作为承兑人能否以挂失止付为由拒绝付款？为什么？

答案

（1） 掌上电脑公司具有票据权利。因为虽然该票据含有缺陷，但掌上电脑公司作为善意持票人，不继受前手在票据权利上的缺陷，而享有票据权利。

（2） 妥当。因为持票人对其所有前手都有追索权，并不受汇票债权人的先后顺序之限制。

（3） 能够拒绝付款。因为付款人收到挂失止付的通知后，应当暂停支付款项。

解题思路

本题意在考查票据权利的享有及行使，解题的钥匙在于第（1）问，善意持票人不继受前手在票据权利上的缺陷，依法享有票据权利。本案的人物众多，务必弄清楚各个人物在票据权利上的位置如何。

追索权是律考听重点考查内容之一，务请留意。

法理详解

（1） 分析本案应从票据法的原理入手，票据是一种完全有价证券一般情况下，持有票据且票据记载事项符合票据法的规定，票据背书连续（指形式上连续，至于实质上有无伪造、变造，只要持票人无故意或重大过失存在而确实不知，便在所不问），持票人就享有票据权利。同时《票据法》第12条规定："以欺诈，偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前开情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。"由此可以看出，票据法保护正当持票人和善意持票人。本案中，铝厂从姜某手中取得票据时，票据本身没有缺陷，背书也不存在问题，因此铝厂是正当的票据权利人，但其因自己的过错丧失了对票据的占有，尽管其已向承兑人高某挂失止付，但由于没有采取其他较为彻底的补救措施，票据完全有价证券的性质，决定了其在不占有票据，又不能提供具有法律效力的裁定或判决的情况下，不能行使票据权利。本案中的掌上电脑公司在从赵某手中受让的票据，其在接受票据时，票据本身没有缺陷，票据背书也是连续的，尽管赵某的票据是捡来的，背书有伪造的成分在内，但掌上电脑公司对这一切毫不知晓，也不能知晓，因此，应当认定掌上电脑公司为善意持票人，即享有票据权利，不继受赵某在票据权利上的缺陷。既然掌上电脑公司享有票据权利，铝厂作为实质上的正当的票据权利人在二者均受到票据法的平等保护，且于法无据的情况下，请求掌上电脑公司返还票据是不能成立的。

（2） 至于掌上电脑公司作为最后的持票人能否对其所有前手进行追索，我国的《票据法》第68条已有明确规定；"汇票的出票人、背书人，承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权，持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。"由此规定可以看出，票据的追索权和一般的民事追索不同，前者是不受顺位和人数的限制的，本案中的掌上电脑公司对其所有前手发出追索通知是有法律依据的。

（3） 关于高某作为承兑人能否以挂失止付为理由拒绝付款，要作具体的分析。一般情况下，承兑人应承担到期无条件付款的责任，但同时《票据法》第15条第2款、第57条第2款分别规定："收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。""付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任。"这就决定了本案中的高某要对持票人作拒绝付款的处理，否则要对申办挂失的铝厂负赔偿责任。

3． 钱某系某科学院一知识分子，1995年因受刺激而致精神失常。钱某曾因一项专利发明而获得了不少的收入，因而拥有支票账户。1996年4月5日钱某签发了一张1万元的转账支票给某家电公司购买空调，因支票的出票人系个人，家电公司提出应有保证具进行保证。钱某同意找找到其儿子小钱（已单独立户），随后小钱进行了保证，家电公司收受支票后，于4月8日以背书的方式将该支票转让给了云大科技公司以购买一台电脑，4月12日云大科技公司持该支票向某超市购置办公用品，4月16日超市通过其开户银行提示付款时，开户银行以超越提示付款期为由作了退票处理。超市只好通知其前手进行追索。在追索的过程中，云大科技公司和家电公司均以有保证具为由推卸自己的票据责任。保证人小钱也以其父钱某系精神病人，其签发的支票无效为由拒不承担责任。经鉴定，钱某确实精神不正常，属无行为能力人。

现问：

（1） 钱某的票据行为是否有效？其所签发的票据是否有效？

（2） 云大科技公司，家电公司拒不承担责任的理由有无道理？为什么？ （3） 本案中小钱应否承担保证责任？为什么？

答案：

（1） 无行为能力人钱某的出票行为无效，但其签发的票据本身有效。

（2） 没有道理。因为本案中小钱保证行为是无效的；即使小钱保证行为有效，云大科技公司，家电公司仍应对超市负连带付款责任。

（3） 小钱不应负保证责任。因为出票人的出票行为无效，在此基础上的保证行为亦为无效。

解题思路

本题中各方当事人争议的焦点是无行为能力人的票据行为效力如何，以及其签发的票据本身效力如何。解答好第（1）问，其他各问也就顺理成章了。

法理详解

（1） 我国《票据法》第6条规定："无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票上签章的，其签章无效，但不影响其他签章的效力。"这就是说，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的票据行为无效，但票据行为彼此之间的是各自独立的，如果在一张票据上有众多的票据行为，某一行为的无效不影响其他行为的效力。本案中的钱某经鉴定为无民事行为能力人，其完成的出票行为是无效的。但出票行为的无效不等于票据的无效。如果票据的必须记载事项是齐全的，出票行为无效，票据依然有效，当然，如果票据上欠缺要项，出票行为无效，票据也无效。本案中当事人和关系人均未对钱某签发的支票记载事项提出异议。因此，应当推定钱某所签支票有效。 （2） 、（3）对于票据行为人的票据责任。《票据法》第68条第1款规定："汇票的出票人，背书人，承兑人和保证人对持票人承担连带责任。"《票据法》第94条规定："支票的背书，付款行为和追索权的行使，除有特殊规定外，适用汇票的规定。支票没有保证和承兑行为，本案中小钱所做的保证只是一般的民事保证，民事保证的存在只是使票据的付款在票法的保障之外又多了一道民法的保障。这种保障是第二顺位的，只有在票据法的保障发挥怠尽而权利人的外益仍不能得到充分实现时才能起作用。本案中钱某的出票行为无效，但家电公司和云大科技公司的背书地为都是有效的。小钱进行的保证属民事保证，民事保证的效力受被保证行为的影响，由于钱某的出票行为无效，小钱在此基础上的保证行为也是无效的，据此，小钱无须承担保证责任。但小钱关于钱某所签支票无效拒不承担责任的表述，是不太确切的。

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