司法考试《模拟试卷一》答案

一、单项选择题
1．A 见《澳门特别行政区基本法》第84条的规定。
2．C 考查国体和政体的关系。没有政体,国体就无从体现；没有国体,政体就无从存在,所以国体也不能离开政体。
3．D 见《宪法》第109条的规定。
4．C 考查国家监督的范围。
5．C 见《宪法》第60条第110条的规定。
6．A 考查点：法的历史类型更替。
7．B 考查点：法律与国家的关系。
8．C 考查点：法与政策的关系。
9．C 考查点：法典编纂。
10．A 考查点：任意性规范。
11．C 行政立法：行政立法的分类。
12．C
13．A 见《行政处罚法》第53条。
14．C 见《行政处罚法》第12条第1款。
15．C 见《行政处罚法》第28条第1款。
16．C 见《国家赔偿法》第7条第4款。
17．C 见《国家赔偿法》第10条。
18．B 见《国家赔偿法》第28条。
19．D 见《行政复议法》第31条第1款。
20. B 见《行政复议法》第33条。
21．B 见《行政诉讼法》第11条，“98条”解释第13条。
22．B 见"98条”解释第31条第3款。
23．C 见《行政处罚法》第42条，《行政诉讼法》第54条。
24．B 见《行政复议法》第7条，《行政诉讼法》第52、53条。
25．C 考查外交人员家属的外交特权与豁免。见《维也纳外交关系公约》的规定。
26．A 考查国际法上承认的特征。见《联合国关于承认会员国代表权的决议》。
27．D 考查自卫战争的相关问题。
28．B 考查南极的主要法律制度。见《南极条约》第4条。
29．C 考查托管领土的使用范围。见《联合国宪章》第77和78条的规定。
30．A 当事人行为能力的认定，一般依其属人法，但在立法和司法实践中主张选择适用当事人属人法或行为地法。见《民法通则意见》第180条。
31，B 识别是指在适用冲突规范的时候，依照某法律制度对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并且对有关的冲突规范进行解释，从而确定何种冲突规范适用于何种事实或问题的过程。
32．C 不动产的继承适用不动产所在地法。
33．A 对于国有化，东道国应给予适当的而非充分的或其它形式的补偿。
34．C 逾期承诺原则上无效，一般视为新要约，参考《合同法》第28条．
35．C 速遣费和滞期费是租船合同特有的规定。
36．A 《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第13条。
37．C 参见《民事诉讼法》第242条之规定。
38，D 根据最高人民法院《关于适用{中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第204条规定，当事人对符合这些条件的、已经发生法律效力的调解书可以申请再审。
39．A 根据最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第128条，被告人患精神病的，可以中止审理。
40．A 参见《刑事诉讼法》第28条、第31第、第32条之规定。
二、多项选择题
41．ABCD 见《宪法》第37条、38条和39条的规定。
42．ABCD 见《宪法》第62条的规定。
43．AC 见《宪法》第101条第2款的规定。
44．AC 见《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第21条第2款的规定。
45．CD 见《立法》第13条的规定。
46，AD 考查点：法的分类、一般法、特别法、成文法、不成文法、国际法、国内法、根本法、普通法。
47．BCD 考查点：法的性质、法律规范。
48．CD 考查点：法律体系。
49，ACD 考查点：法与国家的关系。
50．AD 考查点：法的移植。
51．ABCD 考查点：行政法的法源。
52．ABCD 考查点：行政法的基本原则、行政合理性原则。
53．AB 见《行政诉讼法》第17条。
54．ACD 见《行政处罚法》第19条。
55．ABCD 见《行政处罚法》第56条。
56．CD 见《国家赔偿法》第3、4条。
57，BC 见《国家赔偿法》第19条第4款。
58．ABC 见《国家赔偿法》第27条第1款。
59．AC 见《行政复议法》第14、15条。
60．ABD 见《行政复议法》第29条第2款。
61．BCD 见《行政诉讼法》第52条。
62，ACD 见《行政诉讼法》第11、12条。
63．BCD 见"98条”解释第63条。
64，BC 见《行政诉讼法》第27条。
65．AB 考查国际法的效力根据理论。见《国际法》指定教材。
66．ABCD 考查法律上承认的法律后果。
67．CD 考查明示承认和默示承认的区别。
68，AC 考查公海上犯罪行为的管辖权。
69．ABC 考查海峡的过境通行，见《联合国海洋法公约》第38和39条。
70．ABD 该三项为意思自治的限制，而社会制度不构成对意思自治的限制。
71．BC 见《民事诉讼法》第268条。
72．BD 普通许可是许可方给予被许可方在规定的区域内使用某项技术，制造和销售相关产品的权利，乙公司无权再将该专利技术转让。
73．BCD 我国不是《海牙公约》的缔约国。
74．AC 根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，合同一方发现另一方不能履行合同时，即预期违约时，可以提出中止合同；但是，如果对方提供了充分的担保，则必须继续依照合同的规定履约。
75．AD 按照装货时间的不同，提单可以分为：装船待运提单和未装船提单。
76．AB 船舶优先权附着于船舶，与船舶的所有人无关。见见《海商法》第22，23条。
77．ACD 对此类案件，被告人可以申请法院指定律师为其辩护，也可以自行委托律师事务所同意的律师进行辩护，如果被告人要求律师以外的人担任辩护人，应由法院审查决定可否。
78．ABC 参见《刑事诉讼法》第36条第2款之规定。
79．ABD 行政诉讼法没有规定被告人有反诉权。
80．ABCD 参见《仲裁法》第3条第1款之规定。
三、任意选择题
81．B 见《行政诉讼法》第25条第2款。
82，AB 见《行政诉讼法》第17条，“98条”解释第7条。
83．AC 见《国家赔偿法》第8条。
84．AB 见《国家赔偿法》第6、27、29、32条。
85. A 获得社会协助权，是行政优先权的内容之一，指行政主体在从事紧急公务时，有关组织或个人有协助执行或提供方便的强制性义务，违者将承担法律责任。行政组织或个人的这种义务构成了行政主体的获得社会协助权。
86．AB 行政处理：行政征收。
87．ABD 见"98条”解释第64条。
88．ABC 见《国家赔偿法》第9条第2款。
89．D 见《行政复议法》第15条。
90．BC 见《行政复议法》第12条第1款，“98条”解释第21条。本案中具体行政行为的性质属于行政委托，而非大渔派出所以自己名义作出，故不适用第《行政复议法》15条第1款第(二)项的规定。
91．ABCD 见《行政复议法》第12、21条，《行政处罚法》第42条。
92．C 在当事人没有选择适用的法律时，适用与合同由最密切联系的法律。
93．CD 参见劳氏海上保险条款。
94．A 根据《联合国国籍货物销售合同公约》规定，货物未表明买方的，风险由卖方承担。
95．A 该货物未表明买方，风险由卖方承担。
96．D CIF条件下，风险从越过船舷起即转移到买方。
97．ABC 《民事诉讼法》第31条。
98．C 《海商法》273条第3款。
99．ABC 《最高人民法院关于贯彻执行{中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》193条.
100.A 《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》193条。
　

卷二

一、单项选择题
1．A 参见《民法通则》第125条。
2．D 见《民法通则》第131条。
3．B 有奖单据的所有权已转移。
4．B 见《民法通则意见》第29条。
5．B 见《民法通则》第53条。
6．A 见《民法通则》第16条。
7．A 宣告死亡不受顺序限制。
8．B 见《民法通则意见》第171条。
9．B 不同性质的债不能互相抵销。
10．C 共有财产的分割办法。
11．D 见《民法通则意见》第45条。
12．C 见《婚姻法》第13条。
13．D 见《民法通则》第4条。
14．C 见《民事诉讼法》第22条。
15．D 《民事诉讼法》第48条。
16．C 考察合同相对性理论对当事人的影响。
17．C 见《民事诉讼法适用意见》第99条。
18．A 考察诉的类型理论。
19．A 见《民事诉讼法》第184条。
20．B 考察本证与反证的分类根据。
21．D 考察诉讼收费规则。
22．C 考察无过错责任对举证责任分配的影响。
23．A 见《民事诉讼法》第149条。
24．A 甲某主观上有报复、伤害乙某的故意，客观上实施了毒打乙某致其重伤的行为，符合故意伤害罪的构成要件。
25．D 事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，属于假想防卫。对此种情形，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理；如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件，不予追究行为人的刑事责任。
26．A 孙某的行为构成不作为故意杀人。
27．B 参见《刑法》第23条之规定。
28．B 参见《刑法》第27条之规定。
29．D 参见《刑法》第26条至第29条之规定。
30．D 《刑法》第16条规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
31．B 参见《刑法》第23条之规定。
32．B 《刑法》第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
33．D 参见《刑法》第73条第2款之规定。
34．C 参见《刑事诉讼法》第130条之规定。
35．C 参见《公安机关办理刑事案件程序规定》第63条第(三)项之规定。
36．A 参见《刑事诉讼法》第152条第1款之规定。
37．C 《刑事诉讼法》第139条规定，人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。
38．D 参见《刑事诉讼法》第43条至第45条之规定。
39．A 参见《刑事诉讼法》第61条第(三)项之规定。
40．C 参见《刑事诉讼法》有关第一审程序之规定。
二、多项选择题
41．AD 见《民法通则》第63条。
42．ABC 无因管理的构成要件。
43．BD 见《民法通则》第66条。
44．BCD 所有权的保护方法。
45．AC 见《民法通则》第66条。
46．AD 见《民法通则》第109条。
47．ABCD 见《担保法》第49条。
48．BC 见《民法通则意见》第168条。
49．BCD 见《民法通则》第140条。
50．ABC 见《民法通则》第130条。
51．ABCD 诉讼时效的理论。
52．BCD 见《民法通则》第65条。
53．CD 见《担保法》第12、31条。
54．AB 见《民事诉讼法》第42条。
55．ABD 考察诉讼代理与诉权行使。
56．CD 见《民事诉讼法》第122条。
57．BD 见《民事诉讼法》第47条、第132条。
58．ABD 见《企业破产法》第15条。
59．ACD 见《民事诉讼法》第193条、第197条。
60．ABCD 见《民事诉讼法》第141条。
61．AC 见《民事诉讼法适用意见》第69条。
62．ABCD 见《民事诉讼法》第212条。
63．AB 见《仲裁法》第2条、第77条。
64．AB 参见《刑法》第59条之规定。
65．BCD 《刑法》第49条规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。
66．CD 《刑法》第83条第1款规定，有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。
67．AB 参见《刑法》第69条之规定。
68．AB 参见《刑法》分则第四章之有关规定。
69．CD 参见《刑法》第246条之规定。
70．ABCD 参见《刑法》分则第三章第二节“走私罪”之有关规定。
71．ABD 参见《刑法》第382条之规定。
72．ABCD 参见《刑法》分则第三章第三节"妨害对公司、企业的管理秩序罪"之有关规定。
73．ABCD 参见《刑法》总则有关“缓刑”和"死缓"之规定。
74．ABC 参见《刑事诉讼法》第145条之规定。
75．ABCD 参见《刑事诉讼法》第137条之规定。
76．ABD 参见《刑事诉讼法》第140条第2款之规定。
77. ABC 参见《刑事诉讼法》第139条之规定。
78．BCD 参见《刑事诉讼法》第174条之规定。
79．AB参见《刑事诉讼法》第202条之规定。
80．AB参见《刑事诉讼法》第180条之规定。
三、任意选择题
81．C 善意取得。
82．A 见《民法通则意见》第128条。
83．C 悬赏广告属于要约。
84．B 依悬赏广告纯获利益。
85．A 乙已善意取得表的所有权。
86．B 见《民法通则意见》第94条。
87．ABCD 见《民事诉讼法适用意见》第240条第2款。
88．ABCD 见《企业破产法》第9条、14条、19条、24条。
89．ABCD 见《企业破产法》第11条、12条，《破产法适用意见》第12-14条。
90．ABC 见《企业破产法》第28条、30-32条、34条、37条。
91．ABD 见《企业破产法》第9条第2款、第38条、《破产法适用意见》第75条。
92．ABCD 见《仲裁法》第26条。
93．AD 见《仲裁法》第26条。
94．A 参见《刑法》第86条之规定。
95．BCD 参见《刑法》第81条之规定。
96．AC 参见《刑法》第71条之规定。
97．AC 参见《刑法》第65条之规定。
98．BD 参见《刑法》第83条之规定。
99．C 参见《刑法》第193条之规定。
100．AB参见《刑事诉讼法》第77条之规定。


卷三

一、单项选择题
1．D 参见《合同法》第37条。
2．D 参见合同订立的有关原理。
3．A 参见《合同法》第52条。
4．C 参见《合同法》第240条。
5．C 参见《合同法》第402条。
6．B 参见《合同法》第79条。
7．C 参见《合同法》第180条。
8．D 参见《合同法》第84条。
9. B 参见《合同法》第121条。
10．C 参见《合同法》第21、42条。
11．D 参见《合同法》第118条。
12，A 参见《合同法》第114、115、116条。
13．A 参见《合同法》第33条。
14．C 参见《合同法》第215条。
15，A 参见《公司法》第25条。
16．A 参见《公司法》第196条。
17．C 参见《公司法》第75、78、80条。
18．B 参见《担保法》第41条，《合伙企业法》第11条》。
19．A 参见《合伙企业法》第18条。
20．C 参见《中外合作经营企业法实施细则》第24条。
21．D 参见《中外合作经营企业法实施细则》第44条。
22．D 参见《保险法》第6条。
23．C 参见《票据法》第95条。
24. B 参见《海商法》第16条。
25．D 参见《商标法》第7条。
26．A 参见《商标法》第3条。
27．B 参见《商标法》第8条。
28．C 参见《著作权法》第22条。
29．C 参见《著作权法》第16条。
30．B 参见《专利法》第49条。
31，B 参见《专利法》第6条。
32．B 参见《反不正当竞争法》第29条。
33．B 参见《反不正当竞争法》第24条。
34．D 参见《环境保护法》第37条。
35．B 参见《税收征收管理法》第9条。
36．C 参见《中国人民银行法》第28、29条。
37．C参见《担保法》。
38．C 参见《证券法》第26条。
39．D 参见《证券法》第134、137、141、142条。
40．C 参见《劳动法》第20条。

二、多项选择题
41．ABCD 参见承揽合同的有关规定。
42．ABC 参见合同法原理。
43．ABC 参见《合同法》第124条。
44．CD 参见《合同法》第66条。
45．CD 参见合同法理论。
46．ABD 参见《合同法》第2条。
47．ABCD 参见《合同法》第27、28、29条。
48．ABC 参见《合同法》第40条。
49．AD 参见委托与代理的相关理论。
50．ABD 参见《合同法》第101条。
51，ABD 参见《合同法》第63条。
52．BD 参见《合同法》第14条。
53．CD 参见《合同法》第39条。
54．CD 参见《民法通则》及《合同法》有关委托代理的规定。
55．BD 参见《公司法》第26条。
56．ABCD 参见《公司法》第84条。
57．BD 参见《公司法》第147条。
58．AC 参见《公司法》第57条。
59．BD 参见《公司法》第149条。
60. AC 参见《合伙企业法》第11条。
61．ABC 参见《合伙企业法》第51条。
62．ABCD 参见《合伙企业法》第31条。
63．AB 参见《票据法》第76条。
64．BCD 参见《保险法》第60、61、63条。
65．ABD 参见《保险法》第21条。
66．ABCD 参见教材有关内容。
67．ACD 参见《商标法》第38条，《商标法实施细则》第41条。
68．AB 参见《著作权法》第10条。
69．BC 参见《著作权法》第16条。
70．ABCD 参见《专利权法实施细则》第38条。
71．CD 参见《专利法》第29条。
72．AB 参见《反不正当竞争法》第14条。
73．ABCD 参见《产品质量法》第10条。
74．AC 参见《矿产资源法》第39、40、42、44条。
75．BC 参见《税收征收管理法实施条例》第27条。
76．ABCD 参见《商业银行法》第19、22、24条。
77．ABCD 参见《商业银行法》第18条。
78．AB 参见《土地管理法》第16条。
79．ABCD 参见《证券法》第18、175条。
80．CD 参见《劳动法》第17条。

三、任意项选择题
81．B 参见《合同法》第142、311条。
82．ACD 参见《合同法》第65、311条。
83．BD 参见《合同法》第309、99条。
84．C 参见《合同法》第142条。
85．B 参见《合同法》第312条。
86．AC 参见《合同法》第314条。
87. C 参见《合同法》第313条。
88．A 子公司是独立的法人，应当独立承担民事责任。
89. D 丙公司亦为独立法人，故应独立承担民事责任。
90．B 参见《公司法》第46条。
91，B 丙公司的变更登记手续应由丙公司办理，甲公司无权干涉。
92．D 参见指定教材相关内容。
93．C 中方不得以其已设定担保的财产作为出资。
94．BCD 参见指定教材相关内容。
95．B 参见《劳动法》第179条。
96．AB 参见《劳动法》第17条。
97．ABCD 参见《劳动法》第25、26条。
98．C 参见《专利法》第62条。
99．AC 参见《专利法》第62条第三款。
100. B 参见《专利法》关于专利权保护的规定


卷四

案例1
(1)钱某的说法不能成立。钱某在向赵某提出以奖券充抵欠款的要约时，赵某并未进行相应承诺。因此，转让奖券的合同没有成立。
(2)无效。因奖券已经交付，赠与行为不得撤销。
(3)在二者之间产生借贷关系，钱某借给赵某10元钱而赵某未清偿相应借款，在二者之间已经形成了借贷关系。
(4)王某能取得相应所有权。王某在主观上。出于善意的情况下，支付相应的对价，对于该奖券可以善意取得其所有权。
(5)由于王某主观上并非善意，因此不符合动产善意取得的要件，因此不能取得该奖券的所有权。
(6)某商场的行为属于附条件的赠与，即以购买日月牌签字笔为条件的赠与奖券行为。

案例2
(1)本案中所涉合同属可撤销合同。木材公司利用进出口公司急需木材之机，以高价卖出木材，是显失公平的合同，属可撤销合同。经理提出该合同无效是不正确的。
(2)进出口公司不能请求撤销合同.《合同法》第55条规定:"有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权."本案中进出口公司自知道该事由后一年半仍未请求撤销，其撤销权已经消灭。
(3)《合同法》第54条规定：“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”因此受理机关不能撤销该合同。
(4)在合同标的为国家禁止采伐树种的情况下，合同违反了国家法律、法规的强制性规定，因而无效。
(5)在(4)的情况下，应当将合同中的标的木材与相应价款没收归国家所有。

案例3
(1)先划分出刘杰的遗产为其夫妻财产60000元的一半，即30000元。其法定继承人有刘建民、宋丽华、韩梅和刘甜甜4人，每人可分得遗产7500元。
(2)刘建民的遗产有3间房屋、存款10000元及继承刘杰的遗产7500元。依变更后的公证遗嘱，3间房屋及10000元的存款由刘玉继承，另外7500元由宋丽华、刘玉和刘甜甜依法继承，各得1／3。
(3)刘玉的遗产由其法定继承人宋丽华、宋双和宋宇继承。刘玉继承所得遗产为其与宋双的夫妻共同财产，应先进行分割。因此，属于刘玉的遗产有：房屋1．5间，婚前存款3000元，继承刘建民的10000元中的一半5000元，这些遗产由其法定人继承人均分。
(4)若刘建民用自书遗嘱变更前立公证．遗嘱,则其后立的自书遗嘱无效，执行其前立遗嘱，刘甜甜可得存款10000元和刘建民继承刘杰遗产7500元中的1／3，即2500元，共计12500元。

案例4
(1)不合法。根据《企业破产法(试行)》第8条规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。”因此，该厂厂长自行决定申请宣告破产的做法是不合法的。
(2)应由该厂所在地的中级人民法院受理。
(3)无效。根据《企业破产法》第35条的有关规定，人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业无偿转让财产的行为无效。
(4)应终结诉讼，由债权人甲公司向人民法院申报债权。
(5)能。破产案件中债务人作为保证人的债权人享有是否将其债权作为破产债权的选择权。
(6)该厂所欠建设银行1400万元贷款中的1000万元，可以抵押财产中优先受偿，剩余的400万元，建设银行可申报破产债权。

案例5
(1)根据《中华人民共和国仲裁法》第2条、第5条的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。本中，如果双方当事人在纠纷产生之后达成了有效的仲裁协议，王明、李娜又向人民法院起诉，则人民法院不应受理。
(2)本案中，人民法院在诉讼程序上的错误主要有：
①A区人民法院受理案件后，不应当移送B区人民法院。根据《民事诉讼法》第29条、《民事诉讼法若干问题意见》第28条和《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中的规定，名誉权案件，适用《民事诉讼法》第29条的规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。本案中，《文艺论坛》在甲市所辖的A、B、C、D四个区发行，A、B、C、D四个区均为侵权行为地，该四区的人民法院均对本案有管辖权。人民法院只有对本院没有管辖权的案件才应当裁定移送，所以，甲市A区人民法院将本院有管辖权的案件移送B区人民法院的做法是错误的。
②B，区人民法院将《文艺论坛》杂志社和记者玉石列为被告的做法是错误的。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》的规定，因为新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的,列作者为被告；只诉新闻出版单位的,列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。本案中，玉石为《文艺论坛》杂志的记者，与杂志社有隶属关系，其作品系履行职务所形成，所以，人民法院应当只列杂志社为被告。
(3)李娜在一审程序中撤诉不会影响王明进行诉讼。王明与李娜在本诉中是普通共同诉讼中的共同诉讼人。对诉讼标的没有共同的权利义务，一人的诉讼行为对另一人不发生效力。另外，李娜作为共同原告享有诉权，公民对于自己的权利是可以放弃的，而撤诉则是公民处分自己诉权的一种表现形式，李娜处分自己的诉权,不会影响王明主张自己的诉权。综上所述,李娜在一审中撤诉不会影响王明进行诉讼。
(4)本案二审法院对原审被告的反诉请求，首先应当基于当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知原审被告人另行诉，而不能由二审法院径行审判。这是由我国民事诉讼两审终审制度决定的，因为如果二审法院直接审判，则作出的判决就是终审判决，这就剥夺了当事人上诉的权利。
(5)《民事诉讼法》第151条规定了二审人民法院对一审判决审查的范围：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，即二审法院既要进行实体审查，也要进行程序审查，但限于当事人的上诉请求范围之内。 根据《民事诉讼法》第153条和《民事诉讼法若干问题意见》第180条的规定，本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当，应分别不同情形予以处理：
①原判决适用法律错误的，依法改判；
②原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
③原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审;
④第二审人民法院依法对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。
(6)尽管李娜没有上诉，也不能不等二审判决结果而对其单独执行一审判决。首先，一审法院的判决是一个整体，由于原审原告之一王明提起上诉，使得一审判决并没有发生法律效力，所以不能作为对当事人进行执行的依据。其次，根据《民事诉讼法若干问题意见》第180条的规定，第二审人民法院依法对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。一审判决中针对李娜的部分有可能被二审法院认为不当或者改判，所以，尽管李娜未提起上诉，也不能对其单独执行一审判决。
(7)关于赔偿损失的部分可以在执行中抵销或吞并，但赔礼道歉这种承担民事责任的方式则不可以进行抵销。因为抵销不能消除侵害名誉权的心理影响，并且赔礼道歉这种承担民事责任的方式不能像赔偿损失那样进行量化。

案例6
(1)货主可以向海事法院申请财产保全，扣押该外轮。根据民事诉讼法的规定，利害关系人因情况紧急不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。在本案中，该外轮即将驶离我国港口，如果办理起诉后再申请保全，船方可能逃避法律责任，从而使货主受到难以弥补的损失。因此，货主可以向海事法院申请诉前财产保全措施。
(2)根据民事诉讼法的规定，人民法院解除财产保全措施的情况有两种：一是人民法院裁定准许诉前保全后，申请人应在30日内提起诉讼。逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全措施。二是人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全措施。

案例7
被告人王某的行为应该构成过失致人死亡罪，而非过失以其他方法危害公共安全罪。理由是：过失致人死亡罪和过失以其他威险方法危害公共安全罪(在致人死亡场合)有相同处：一是在主观上都是过失；二是都造成了他人死亡的结果。它们的区别主要体现在过失行为“是否危害公共安全”方面，如果过失致人死亡行为没有危害到“公共安全”，是过失致人死亡罪，反之是过失以其他方法危害公共安全罪。本案中，王某的过失行为并没有危害到公共安全，因为：第一，王某是在自家院内的房子窗上拉设电网，其行为发生地不是公共场所。第二，王某的行为不会对不特定的多数人的生命造成威胁。

案例8
赵立新的行为构成遗弃罪，何文月的行为不构成犯罪。理由是：所谓遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。构成本罪需具备的要件是：①主体是特殊主体，即对被抚养人负有法律上的抚养义务。②本罪在主观上表现为故意，即行为人明知自己具有抚养义务，也有抚养能力，仍拒绝抚养。犯罪的动机如何，不影响本罪的成立。③本罪侵犯的客体为被遗弃的人的受抚养权利。④本罪在客观上表现为对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，应当抚养而拒绝抚养的行为。遗弃行为，必须情节恶劣的，才构成犯罪。情节是否恶劣是区分罪与非罪的一个重要特征。本案中，赵立新与何文月的行为都具备了遗弃罪的主体、主观、客体要件，他们的行为是否构成遗弃罪，关键看遗弃．行为是否达到“情节恶劣“程度。赵立新作为两女婴的父亲，把两女婴送到医院后，不履行抚养义务，特别是在医院的多次催找及新闻舆论的报道下，依然不履行抚养义务，情节显然已达“恶劣”程度，应该以遗弃罪论处。由于本身多病等原因，何文月在遗弃两女婴过程中，情节较为轻微，尚不够“恶劣”程度，可以不以遗弃罪论。

案例9
第一种意见正确，理由是：《刑事诉讼法》第7条规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。第18条第3款规定，自诉案件，由人民法院直接受理。第170条规定，自诉案件包括下列案件：
(一)告诉才处理的案件；
(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件；
(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。可见，根据刑事诉讼法的有关规定，公安机关、人民检察院、人民法院在各自直接受理的案件范围方面是有明确分工的，在司法实践中，必须严格按照法律的规定进行立案管辖。属于公、检、法三机关哪个机关直接受理的，哪个机关就应当依法管辖，不属于该机关直接受理的，就不能管辖，否则就构成对其他机关管辖权的侵犯，也就没有贯彻分工负责的原则。对于自诉案件，法律明文规定由人民法院直接受理，并且详细列举了哪些案件属于自诉案件。对于其中第一项告诉才处理的案件，按照刑法有关规定包括五种罪：①侮辱罪(严重危害社会秩序和国家利益．的除外)；②诽滂罪(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；③暴力干涉他人婚姻自由罪(致使被害人死亡的除外)；④虐待罪(致使被害人重伤、死亡的除外)；⑤侵占罪。对于这五种犯罪，刑法明文规定为告诉才处理的犯罪，因此是典型的自诉案件，不能和公诉案件一并提起公诉。因为两者不仅立案管辖不同，而且案件的提起和审理程序也是不同的。公诉案件是由人民检察院按照公诉案件的审理程序依法向人民法院提起公诉,并以国家公诉人的身份出庭支持公诉,它代表的是国家的意志，人民法院对公诉案件则必须按照法律规定的一审程序审理。而自诉案件是自诉人直接向人民法院起诉，它代表的是自诉人的意志，人民法院按照刑事诉讼法规定的自诉案件的审理程序进行审理。对于自诉案件，即便在开庭审理中，如自诉人主动要求撤，回自诉，人民法院也应允许，并且人民法院在审理中可以对自诉案件的当事人进行调解(《刑事诉讼法》第170条第3项除外)。这些程序是公诉案件所不具备的，因此，如果将自诉案件当做公诉案件起诉，无疑剥夺了自诉人撤回自诉的权利，人民法院对此也就不能再进行调解了。本案中，对于常某的盗窃罪，人民检察院应依法向人民法院提起公诉；对于常某的虐待案，应告之常某的养父直接向人民法院提起诉讼。

案例10
(1)凌某妻子应以原告凌某的名义，以其诉讼委托代理人的身份向人民法院起诉。根据《行政诉讼法》第29条规定,原告凌某可以委托其近亲属作为诉讼代理人参加诉讼.同时“98条”解释第11条的规定：“公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。”因此凌某妻子作为凌某的近亲属，依法可以作为原告凌某的诉讼委托代理人。
(2)应当向市劳动教养委员会所在地的基层人民法院提起诉讼。劳动教养决定是行政处罚行为，对此行为不服，根据《行政诉讼法》第17条的规定，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。本案虽然经过复议，但复议机关逾期未作答复，应视为维持原具体行政行为。所以，本案应由作出原具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。(应指出的是，根据《行政诉讼法》第18条的规定，相对人对限制人身自由的行政强制措施不服起诉的，由相对人选择，管辖法院为被告所在地或原告所在地人民法院。)
(3)人民法院对原告的两个诉讼请求，应分别立案，可以合并审理。原告一方对被告作出的具体行政行为，提出撤销的请求，并提出行政赔偿请求，属行政诉讼与行政赔偿诉讼两个诉讼请求。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第28条的规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独理。”因此，人民法院应当按不同性质的请求分别立案，但由于赔偿诉讼请求的处理与确认劳动教养决定的违法性有直接关系，即只要确定劳动教养决定违法就应当予以赔偿。所以人民法院可以将这两个诉讼请求合并审理。

培训教学参考信息

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司法考试《模拟试卷一》(卷二)
司法考试《模拟试卷一》(卷三)
司法考试《模拟试卷一》(卷四)
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2005年司法考试试卷二模拟试题
2005年司法考试试卷三模拟试题
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