考前强化二(案例94)及答案与解析

[案例94](样题)

青年邓某，高中毕业后因没有考上大学，又不愿意参加工作，成为无业游民。邓某不久结识一帮铁哥们儿。因铁哥们儿好赌，邓某便自告奋勇，利用其住房独门独户十分隐秘的有利条件，每天晚上邀请铁哥们儿到其住所打麻将赌钱。邓某本人自称手气背，从不参加赌钱，只是为其他铁哥们儿提供水、食等方面服务，遇紧急情况，邓某还及时通风报信。作为回报，邓某则要求几个参加赌博的哥们儿每天给几百元的好处费。时间一长，这种交易已成惯例。

同村青年黄某，素来游手好闲，不务正业。一次偶然的机会，黄某发现了邓某的秘密。黄某灵机一动，想出一个大发一笔而不但风险的主意。2003年7月19日深夜2时许，黄某蒙面持刀闯入邓某家中，抢走赌资8000元。邓某吃了一个哑巴亏，又不敢报案，只得暗中查访。终于,在邓某的几个哥们儿的帮助下,认定7月19日抢劫赌资的就是近来突然阔绰起来的黄某。

邓某对此没有声张，伺机报复黄某。2003年10月26日，邓某借口一点鸡毛蒜皮的小事与黄某发生口角。口角中，邓某突然亮出准备已久的铁棍准备行凶。黄某一见势头不妙，转身就逃。一会儿邓某追上，黄某见无路可逃，便回头央求邓某放过他，邓某哪里肯听，举起铁棍照黄某肩部就砸，意想打废黄某一只胳膊。黄某情急之下顺手拾起一根木棍招架，想夺路而逃。殴斗中，黄某木棍戳伤了邓某的眼睛，而邓某用铁棍打伤了黄某的左肩。事后经医院诊断，邓某左眼外伤失明，而黄某左肩粉碎性骨折，终生残废。
根据上述案情回答下列问题：
1．邓某在此案中构成何罪?
2．黄某抢劫赌场赌资的行为该如何定性?
3．若黄某假扮成公安人员查赌，假装将赌资8000元没收，实际上收入自己的腰包，黄某的行为该如何定性?
4．黄某在和邓某的殴斗中致对方重伤，黄某的行为是否构成犯罪?为什么?

答案与解析：
1．邓某在此案中构成何罪?
[考点]本题考查的是赌博罪、故意伤害罪。

[答案]邓某在此案中构成赌博罪、故意伤害罪，应当实行数罪并罚。根据刑法的规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。邓某利用其住房独门独户十分隐秘的有利条件，每天晚上邀请铁哥们儿到其住所打麻将赌钱。邓某本人自称手气背，从不参加赌钱，只是为其他铁哥们儿提供水、食等方面服务，遇紧急情况，邓某还及时通风报信。作为回报，邓某则要求几个参加赌博的哥们儿每天给几百元的好处费。可见，其行为符合赌博罪的构成特征。邓某伺机报复黄某，因为一点小事就要废了黄某的一条胳膊，并实施了故意伤害黄某的行为，最终将黄某左肩打成粉碎性骨折，终生残废。邓某的行为构成故意伤害罪。

[法理分析]根据《刑法》第303条的规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。案例中，邓某利用其住房独门独户十分隐秘的有利条件，每天晚上邀请铁哥们儿到其住所打麻将赌钱。邓某本人自称手气背，从不参加赌钱，只是为其他铁哥们儿提供水、食等方面服务，遇紧急情况，邓某还及时通风报信。作为回报，邓某则要求几个参加赌博的哥们儿每天给几百元的好处费。可见，邓某的行为实际上是聚众赌博的行为。邓某故意伤害罪的认定十分明显。
[答题技巧]本题比较简单，应当注意赌博罪的客观表现形式。

2．黄某抢劫赌场赌资的行为该如何定性?
[考点]本题考查的是抢劫罪。
[答案]黄某抢劫赌场赌资的行为构成抢劫罪。因为黄某主观上具有非法占有的目的，客观上以暴力的方式当场抢走赌资，数额较大。

[法理分析]根据《刑法》第263条的规定，抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力或以当场实施暴力相威胁，或以其他使被害人不能抗拒的方法，当场劫取公私财物的行为。案例中，邓某聚众赌博，黄某因为一次偶然的机会，发现了邓某的秘密。于是黄某灵机一动，想出一个大发一笔而不担风险的主意。2003年7月19日深夜，黄某蒙面持刀闯入邓某家中，抢走赌资8000元。可见，黄某主观上具有非法占有的目的，客观上以暴力的方式当场抢走赌资，数额较大。虽然用于赌博的赌资是非法财物，依法应予以没收，但这并不表明任何人都可以去抢.黄某抢劫赌资,实际上侵犯了国家的财产所有权.所以,黄某的行为构成抢劫罪。

[答题技巧]回答本题应当正确认定抢劫赌资行为的性质。如果行为人没有参加赌博，而抢赌场的，构成抢劫罪。如果参赌者输了钱财，抢回自己的赌资，不宜按抢劫罪定罪处罚，其中构成赌博罪的，应按赌博罪从重处罚。

3. 若黄某假扮成公安人员查赌，假装将赌资8000元没收，实际上收入自己的腰包，黄某的行为该如何定性?
[考点]本题考查的是招摇撞骗罪。

[答案]若黄某假扮成公安人员查赌，假装将赌资8000元没收，实际上收入自己的腰包，黄某的行为构成招摇撞骗罪。因为根据刑法的规定，招摇撞骗罪是指为了谋取非法利益，冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。黄某的行为符合该罪的特征。

[法理分析]根据《刑法》第279条的规定，招摇撞骗罪是指为了谋取非法利益，冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。本罪具有如下特征：(1)本罪侵犯的客体是国家机关的威信及其正常管理活动。(2)本罪在客观方面表现为冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。所谓冒充国家机关工作人员，是指假冒国家机关工作人员的身份或职位，既包括非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员，又包括此国家机关工作人员冒充彼国家机关工作人员。所谓招摇撞骗,是指行为人假冒国家机关工作人员进行欺骗活动,以谋取非法利益。(3)本罪的主体是一般主体。(4)本罪在主观方面是故意，目的是为了谋取非法利益。这里的非法利益含义十分广泛，既包括物质利益，又包括非物质利益。

[答题技巧]回答本题应当注意区分招摇撞骗罪和诈骗罪。招摇撞骗罪和诈骗罪的主要区别是：(1)招摇撞骗罪侵犯的客体是国家机关的威信及其正常管理活动，而诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权。(2)招摇撞骗罪的犯罪对象是各种非法利益，包括财物和其他物质性利益，又包括非物质性利益，而诈骗罪的犯罪对象仅限于财物。(3)招摇撞骗罪的犯罪手段仅限于冒充国家机关工作人员，而诈骗罪的犯罪手段多种多样。如果行为人冒充国家机关工作人员是为了骗取财物,属于法条竞合,一般应当按照特殊法优于普通法的原则定罪处罚,即按照招摇撞骗罪定罪处罚。但当骗取财物的数额特别巨大或者性质特别严重时，应当按照重法优于轻法的原则定罪处罚，即按诈骗罪定罪处罚。

4．黄某在和邓某的殴斗中致对方重伤，黄某的行为是否构成犯罪?为什么?
[考点]本题考查的是正当防卫。

[答案]黄某的行为不构成犯罪。因为根据刑法的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。邓某为了一点小事就想致黄某重伤，追打黄某，黄某没有办法，只得进行防卫，将邓某的左眼戳伤致失明，黄某的行为完全是为了防卫，且没有超过必要限度。所以，黄某的行为属于正当防卫，故不构成犯罪。

[法理分析]根据《刑法》第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。正当防卫的成立，需要具备下列条件：(1)必须有不法侵害行为发生。所谓不法侵害行为，是不法侵害人所实施的对国家、公共利益和公民个人合法权益的违法侵袭和损害的行为。这是正当防卫的前提条件。(2)不法侵害必须正在进行。这是正当防卫的时间条件。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。正当防卫的时间条件具有区别正当防卫与防卫不适时的意义。防卫不适时有两种情况：一是事先防卫；二是事后防卫。(3)防卫行为必须针对不法侵害者本人实行。这是正当防卫的对象条件。对于不法侵害人以外的任何人，即使是不法侵害人的家属，都不能进行防卫。防卫行为对不法侵害者本人造成的损害，通常是人身损害，但也可以是财产损害。(4)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。这是正当防卫的主观条件，即防卫目的的正当性。防卫目的的正当性是区分正当防卫与某些形似正当防卫而实为违法犯罪行为的关键。比如防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫、为保护非法利益而实行的还击行为等等，上述行为均不构成正当防卫。(5)防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。这是正当防卫的限度条件。正当防卫的限度条件，是正当防卫与防卫过当的分水岭。所谓不能明显超过必要限度，是指．防卫行为不是非常显著地超过了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。没有造成重大损害，是指防卫行为虽然对不法侵害人造成了一定的损害，但损害尚未达到重大的程度。此外，《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这就是通常所说的无限防卫权。案例中，邓某伺机报复黄某。于是借口一点鸡毛蒜皮的小事与黄某发生口角.口角中，邓某突然亮出准备已久的铁棍准备行凶.黄某一见势头不妙，转身就逃。但被邓某追上，黄某见无路可逃，便回头央求邓某放过他，邓某哪里肯听，举起铁棍照黄某肩部就砸，意想打废黄某一只胳膊。黄某情急之下顺手拾起一根木棍招架，想夺路而逃。殴斗中，黄某木棍戳伤了邓某的眼睛，而邓某用铁棍打伤了黄某的左肩。事后经医院诊断,邓某左眼外伤失明，而黄某左肩粉碎性骨折,终生残废。可见，黄某的行为完全是为了防卫，符合上述关于无限防卫权的规定，属于正当防卫。

[答题技巧]回答本题应当掌握正当防卫的相关理论，尤其不要把正当防卫和相互斗殴相混淆。相互斗殴是指双方行为人各自出于向对方实行不法侵害的故意而进行的相互侵害行为。相互斗殴中，双方都不具备正当防卫的主观条件。案例中，黄某面对邓某的侵害首先是躲避、逃跑，显然其并没有侵害邓某的故意，只是被邓某逼得没有办法，才实行防卫，致邓某重伤。黄某的行为属于正当防卫。

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