司考真谛-司法考试中民法部分复习经验点滴谈

我国从八十年代开始的律师资格考试，在进入二十一世纪后，已发展为了每年参考人达数十万人的全国统一的司法考试。为适应形势的变化，如今不论是考试方法还是其教材或助考用书，都在内容编排、学科设置、整体框架、篇幅分配，以及编写的角度和深度等方面作了相当大的调整。可以说它们业已囊括了目前法学教育中最基本的知识。自然，司法考试中考生最关心的，还是究竟如何才能搞好其中民法的复习。 一。民法是市场交换的最一般的规则民法学是整个大陆法系理论体系的核心内容应当说，对于参加司考的人而言，搞好民法是弄通所有其他法律的前提与基础。可以说，只要掌握好民法的基本理论，不但对将来从事法律工作有着直接的意义，单就在考前的理论复习来说，对其他课程的把握也会有很大的帮助。

众所周知，由于历史的原因，中国近代的法律体系是在大陆法系的框架内构建起来的。大陆法系又被称为“民法法系”，这是因为整个大陆法系各国的基本法律概念和术语，其立法技术和法律体系的结构等等，都是直接承受罗马法的结果。100年前中华民族在帝国主义列强的坚船利炮面前，面临亡国灭种危险，终于决定抛弃固有的中华法系，开始学习西方的政治和法律制度。清末以德日民法为蓝本来起草民法典，当时主动继受德国法，其结果就是由于古人的选择而使中国归属于了大陆法系。[2]中国自本此移植大陆法系的德国法模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，就已经成为了中国法律文化的有机组成部分，德国式的概念体系和权利体系，也已成为了我国法律传统的一部分。[3]虽然大陆法系成文法的缺点是其法律规则灵活性较小，但其法律规则明确，易于掌握和适用，特别是其易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低，则又是其优点。对从来没有过民法典的中国来说，司法机关与民事纠纷的当事人都习惯于从具体的民事关系中归纳概括有关的规范，而不擅长西方法学家过度抽象的理论阐述。[4]故采德国模式不但当时即被认为会有利于法官在审判过程中正确适用法律，易于保障法制统一和裁判的公正，即使今天仍被认为将会便于人们学习和掌握法律。[5]正因如此，要想考好民法自然也就得了解和把握这一套源自德国民法的体系。

而民法的体系又是由民法的调整对象所决定的，所以考生一定要时刻注意，民法主要调整的无非是横向的财产关系。换句话说，我国的民法是以社会主义商品经济关系为其主要调整对象的，简单地说，民法就是调整市场经济中的各种社会关系的最一般的规则。

而这一问题的意义即在于：作为商品交换的前提，法律必须明确商品的“监护人”，即商品的所有者。正如马克思所言：“商品不能自己到市场去，不能自己交换。”反映商品经济要求的民法，首当其冲自然就得确立商品交换者或所有者独立的法律地位。因此民法一开始要有关于民事主体规定，讲什么是自然人，什么是法人，他们都有那些种类和特征，可以享有哪些民事权利，应当承担哪些民事责任。民法的民事主体部分，即所谓“人”这一部分，主要就是要解决这些问题。

其次，由于商品交换本质上是商品所有权的交换；或者反过来说，所有权既是社会商品生产和交换的前提，又是商品生产和交换的结果。故独立的生产者要从事生产和交换，其前提条件就得先确认其劳动对象、劳动工具和劳动产品的占有、使用、收益和处分的权利。

正是商品交换要求法律必须首先明确财产的归属，故而为了适应商品交换关系的内在需要，所有权制度，就成了民法的核心内容之一。可见所有权无非是所有制在法律上的反映。故只有从所有权“定分止争”的基本功能出发，研究我国民法中传统的国家所有权、集体所有权和公民个人财产所有权的特点及内涵，才能了解我国的基本经济制度，才能使我们通过对“两权分离”，承包经营等法律问题的探索，了解和掌握我国经济体制改革中出现的许多重要的法律制度。而在现代社会中，由于经济的发展和物资资源的稀缺，为保障物质资源的控制与利用的物权制度，又从以归属为重心转向了以利用为重心，自然各种他物权制度也就同样需要引起人们高度的注意。

最后，还由于所有权的确立仅仅是为商品交换提供了可能性，而要真正进行商品交换，还须所有权主体双方达成一致的意思表示，即我们通常所谓，达成用以确定特定的当事人之间的权利和义务的协议，才有可能完成商品交换的过程。因此，民法中的债和合同制度由于其媒介着商品所有者之间的交换关系，故而被认为是商品交换在法律上的表现，具体体现了民法的调整对象和调整原则。

总之，民法正是适应调整商品交换关系的内在需要，才形成了民事主体制度，所有权制度和债及合同制度，即传统法民学中所说的“人、物、债”三大部分，从而构成了民法最基本的内容。

至于民事法律行为，因此也就可看出，其无非是商品交换的高度理论抽象，其最大的法律意义就是为商品所有者与经营者从事商品交换活动确立了一个最一般的行为准则，因而成为了配合主体制度、所有权制度以及债与合同制度发挥重要作用的又一个民法中的基本制度。这样，我国《民法通则》才形成除了第一章规定的民事活动的“基本原则”，第八章规定的“涉外民事关系的法律适用”和第九章规定的“附则”外，主要分为主体、行为、权利和责任四大部分的体例。而民法作为权利法，自然又要以民事权利为核心，各种民事权利均须通过各种具体的民事法律制度来予以保障。

显而易见，明白了民法与市场经济和商品交换的此种关系，自然也就容易理解各种其他法学与民法的相互关系了。

我们在“法学基础理论”中作为重点来研究的法律关系、法律行为等理论，无疑都是直接借鉴民法的有关理论而形成的。相对于民法源于罗马法中的“市民法”，“国际法”即源于罗马法中的“万民法”。而所谓的“国际私法”，除了传统的冲突法的内容外，大部分内容其实就是国外的民法。而“国际经济法”在某种意义上可以说是国际社会对一些最基本的民法原则的认同。至于“经济法”和民法的关系无疑更密不可分了。至少经济法中的所谓的横向法律关系都是百分之百的民事法律关系。最后，人们还可以看到，甚至在“行政法”和“刑法”等部门法中，也同样可以找到民法的概念、术语，如果从法典的体系结构等更深的层次去观察的话，更能看出民法对它们的重大影响。这也是大陆法系被称之为“民法法系”的原因。所以，在整个司考中对民法理论的反复理解和记忆，无疑将会使参考者对整个的法学理论的复习与把握，都打下一个坚实的理论基础。这也就是为什么对民法的复习不但可以使人纵览全局，掌握重点，而且无论下得功夫再大，也不会浪费复习者的时间的道理。 二。“潘德克顿”法学体系是个纲，纲举目张要学好民法，就必须深入具体地研究整个民法体系中所包括的所有重要的民事法律制度。因为了解了我国民法的基本体系，只能说是从整体上知道了我国民法是由哪些民事法律制度构成的。同学们还必须进一步研究各项法律制度的具体内容、法律特征及作用，研究它们相互间的联系和区别，才能真正理解民法“博大精深”。而要做到这一点，前提就要求必须熟练掌握民法中所涉及的各种基本概念及基本原理，并能联系实际予以运用。可以说，各种民法概念其实就是民法学这一知识网中的“网上之结”，只有全面地具备了这些知识，才谈得上以民法体系为“纲”，以民事法律制度为“目”，纲举目张，熟练掌握和运用民法知识的问题。无疑，民法学者的任务包括为普通人指出认识民法调整的生活关系这一庞大物的“经路”，以求得认识的快捷和准确，所以那些用来建构民法体系的各种范畴，诸如人、物、债等等具体制度，就是这样成了学习民法的“把手”和“节骨眼”。[6]民法中的人是社会中的人，每一个人不过是社会之网的一个结点。[7]首先，不论是人法的主体，还是物法的主体都一样，都是由“自然人”、“法人”而抽象出来的人，即民事法律关系的主体。其次，两者都有共同的权利客体，故规定了共同的“物”，虽然在债法中其直接客体为“给付”，但间接客体大部分仍为物。再次，不论人法中的“结婚”、“离婚”、“收养”、“遗嘱”，还是物法中的“债权契约”、“物权合意”，说到底都可被抽象为“法律行为”。也正因如此，德国法学家才可以将这些共通性的东西置于总则中，力避重复，以求简约。[8]而这也恰恰就是民法总则编之所以要设立的基本意义。[9]正是由于民法总则的设置“不单是法的结构，而更多的是由总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”[10]民法是通过概括性的规定来达到统合整个调整民事法律规范体系的效果的。民法总则中的法律行为的抽象概括形成了一个统合法律规范内容的基本框架，是通过一般规定与特别规定相结合的方法来达到统合的效果的。[11]法典的“总则”实际上就是一种实现法律规范体系化的技术。其可以将那些具有普遍性、一般性和原理性的规则从具体而又多样的民法制度中抽象出来，放到篇首。

这样既可避免重复，又有助于在接触具体制度之前，对整个民事法律规范的“原理”先有一个通盘的了解。故总则存在的价值不容否认。[12]而且总则??分则模式除具有体系化功能外，还具有各种不同制度的整合功能。总则之存在，以能统辖其下位制度为前提。设立总则是使各项民事法律制度中具有共性的内容得以体现。既有助于把握各项具体民事法律制度之间的有机联系，也使得民法典不致于成为各种民事制度的机械组合，故其对具体制度是一种概括和提升，对各种制度有提纲挈领的作用。总则在，则各种制度被有机联系于一体；总则无，则各种制度成为一盘散沙。[13]所以考生一定要注意，德国民法的编制法或称外部系统，亦即其法典编纂均以简单划一的“法律关系”入手，纲举目张，统帅总则与分则各编，作为整部法典的经络，贯穿始终。这是由于法律关系无非是现实生活关系的法律化，仅仅是超脱现实生活关系，才抽象出了债、物、亲属、继承等法律关系。但不论社会如何发展，生活关系如何复杂，只要法律对其调整或保护，即要形成“法律关系”亦即法律上的权利义务关系。所以人们才说，法律关系之于民法，是万变不离其宗的出发点。

[14]同时考生还应注意，立法者是为求简约，才又设总则及分则各编的。“民法总则”规定的是法律关系的一般规则，而“分则各编”则去规定法律关系的特殊之点，主要是不同权利义务之特殊形态，亦即法律关系内容上的特殊性。民法的总则与分则相互配合，相互协调，相辅相成。在分则部分，由债而物，债是手段，物是目的。再由亲属，因为亲属中不仅有身份关系，也有身份财产关系，进而才到继承，因为继承乃财产之继承，又以身份为基础。同时又采取由简入繁，由单一而复合的层层推进方法。债在物前，不独是对债权优越地位之重视，更是为了与总则编法律行为中“负担行为”与“处分行为”相呼应，同时又是最频繁发生的交易行为如买卖的形式化、抽象化、典型化和泛化。这样既为法官适用法律的顺序做出了合理的安排，又照顾到一般人的经验，自然为学习民法的人提供了一条培养民法思维的路径。[15]如此，大陆法系向来被认为是“法学家的法”，法学家及法学在法律发展中充当了一种主导角色，这是罗马法以降一直具有的传统。[16]我国的法学教育实际上就是这种法律理论的教育，而民法学的教育基本上仍是“概念法学”教育。[17]每一个合格的法学教师都明白，所谓为师之道，无非就是看谁能在有限的时间内尽可能有效地讲授更多的内容，而且能让学生听得懂，记得住。所以，时间的有限与材料的众多就使授课成为了最富挑战之事，既可能面对学生的不停的提问，将一切理论上的隐蔽瑕疵次第暴露无遗；也会随着问题的不断展开，使它们的如何串连，特别是如何使其环环相扣，首尾相连，最终能得一环即可穷尽最后一环，又成为了最大的难事。

故而为了便于学生记忆，只能按事理的性质进行阐述，依主体间的逻辑关系为体系来予以编排。而民法理论的浩瀚材料也正是如此经无数前人的组织筛选，才终于形成了《法学阶梯》和《学说汇纂》这样的能很好地满足教学要求的经典组织形式。也正因为其如此的优点，产生于课堂之上的“潘德克顿体系”，就这样被顺理成章转化为了法典编纂的组织结构，而推及到了立法之上。所以我们绝不能忽视在大陆法系历史上，法典的结构与教科书的结构相一致的经典现象。这无疑应是所有考生把握考试要点的理论基础。

“民法中的古典传统几乎总是植根于罗马司法之中，”

[18]近代西方商法的基本概念和制度的形成显然都有着古代罗马法移植的痕迹。[19]民法概念和制度的创造者们均得益于反映在查士丁尼法律文本中的，含有适用于达成各种类型契约的那一整套高度复杂的罗马法规则。[20]中国民法深受德国“潘德克顿法学派”关于法典应尽可能抽象的理论的影响。而所谓“潘德克顿”其实就是《学说汇纂》希腊语名称的音译。“潘德克顿法学派”即得名于当时曾名噪一时的那些以《学说汇纂》为集中研究对象的法学家们。[21]而《德国民法典》分为总则、债权、物权、亲属和继承五个部分的体系，就是潘德克顿学派在研究罗马法的过程中的再创造。其最早为胡果所采用，后由海赛在1807年出版的《为了潘德克顿之讲授目的的普通民法体系的基础》一书中采用，最后才由萨维尼在自己的潘德克顿教程中所采用。[22]以萨维尼为其精神导师而以其学说作为行动的指南的潘德克顿学派，坚持归纳和整理，终于统一了罗马法上的概念术语体系，逐渐发展出其一整套精妙的规则、概念、原则体系。按照萨维尼的概念，一个人只要根据逻辑的方法，在法律逻辑体系内进行一种类似数学运算的活动就可以获得任何法律问题的答案。在其体系之中，司法活动成为了纯粹的技术性操作。潘德克顿学派创建的此种学术方法很自然会被应用于德国民法典之中，成为德国民法典编纂技术上的最大特征。过度的概念主义，极尽抽象之能事的逻辑体系，精致的结构，错综复杂的交互援引，这一切使得德国民法典仿佛成了一部冷峻的法律概念计算机。[23]他们这种思维方式后来即被称之为了“概念法学”。

总之，《法学阶梯》作为大陆法系历代民法教师组织材料的经验的高度结晶，其结构形成了大多数国家的民法典的经典结构。其最大的特征就是先以缩微的方式在总则中概述主体?客体?行为的民法基本要素，然后再分编详论各种具体的民事关系类型。是从主体出发推及客体，再考察主客体间的关系的一种结构，其着重法律规则的逻辑性和体系性，使法典具有了严谨的逻辑性和体系性。[24]故可见，法典作为法律规范的一种存在方式，并非是一大堆法律规范的集合，而是一种具有体系化因素和内在逻辑性的法律规范的整体。从历史上看，法典法一直有着其独特的价值取向，法典寻求通过自己的体系化和结构性特征，使得法律具有可接近性而为普通人所理解。故“法典是为中等智力的普通人而制定的”。[25]所以法典必须具备相当程度的认知功能，亦即必须努力实现法典的内在体系化的建构。因为这种体系化即可以使得法典内的法律规范不再杂乱无章，而井井有条，即使人们可以遵循一定的条理而循序渐进地认识和了解法律。[26] 三。考试就是考“点”，掌握“三基”的要点即掌握了“网上之结”

显而易见，对于民法中的各种概念及其法律特征一定掌握其要点。不但必须弄懂，而且须背得滚瓜烂熟，所谓“考试就是考点，有点即有分，没点就没分”，说得就是这个意思。这不仅是应知的基本考试技巧，更重要的是，只有通过对各种法学基本概念的掌握，对各种基本法律制度的了解，才可能使初学者把握对基本理论的学习和运用。也只有掌握了民法的基本学习方法，法学工作者也才可以更加主动地学习其他的有关内容。

当然，理解是记忆的基础。概念和原理作为客观事物的本质在人们头脑中的反映，无不是人们在实践的基础上，经过感性认识上升到理性认识才形成的，因此，掌握了一个概念的逻辑推理过程，把握了其各个法律特征，才算真正理解了这一概念的精神实质。因此我们对民法教科书中一般阐述性的内容，其关键在于理解和领会，而不必逐字逐句去死记硬背。

同时，学习民法理论，除了完整准确地真正弄懂最基本的民法概念和它们的法律特征外，还需要以研究各种不同的民事法律制度为中心，在比较中系统地掌握民法学的基本内容。在专门研究了各种独立的法律制度以后，我们还应注意针对某些制度中一些专门性的特殊规定，作更深的研究。

同时自然要注意，我国民法中所规定的各项民事法律制度，其实它们相互间都是具有内在的客观联系的，这种客观的逻辑联系，就是民法在理论上近乎完美的系统结构，即所谓民法的理论体系，如前所述，无须赘言。故民法的学习重点，一言以蔽之，就是所谓“三基”：即基本概念、基本制度和基本理论。可以说，这就是考生们在复习中需要掌握的民法的最重点的学习内容。

最后还要注意，由于司法考试内容庞杂，特别是与经济有关的法律法规特别多，因此考生们在复习的过程中，一定要注意，所谓经济法律关系，无非是横向的民事法律关系，纵向的经济行政法律关系，以及少量的经济犯罪刑事法律关系，所以，这一大部分内容，只要以民法为中心，以行政法的基本制度为框架，即可以把握其基本规律。也正因为如此，成文法中才出现了民法这样一部调整平等民事主体之间的财产和人身关系的法律规范的总和。也才有了行政法这样的调整纵向法律关系的最基本的规则。

目前的司考中，案例题不但是必不可少的题型，而且可以说已经占据了以前历次考试的大部分内容，在民法考试中当然更不能例外。考试所面对的，实际上是一些只包含最基本的社会关系的案情介绍。所以，就考试本身而言，答题者的任务简单而言，其实只要一步步地分析出每个案例中的全部法律关系来，就算达到了答题的基本要求。因为对具有法学基本知识的人而言，只要他能弄清一个案例中所包含的那一层层的法律关系，正确地认定了它们的法律性质，顺理成章也就能了解其最基本的权利及义务了。因此我认为，法条的具体规定只能是法的精神的具体体现，任何人都不可能记住全部的各种具体规定，进而任何考试也都不应当以考法条的具体规定为其最主要的内容，起码在民法考试中是如此。自然在复习过程中也不就必把死记法条作为复习的重点内容，我觉得一般结合复习具体法律制度查找一下具体的规定即可以了，这样做可能对了解法条的规定与掌握具体制度的要点都会有好处。

至于在复习的过程中，尽管强调对基本概念必须熟记，但对基本制度和基本理论还是应先理解其构成要件和理论要点的精神的。目前我们的各种考试中，死记硬背总是难免的，但一般还是放到考试前的最后两个月再去进行系统的反复背诵。

最后需要指出的是，目前大量出版的各种应试题解，无疑均可作为考生们复习的一种参考资料，但老师出题时总是围绕民法教学的理论体系和教学要点来进行的，所以，作题只能是掌握题型以及答题技巧的一种途径，如果陷入题海之中，不把最大量的时间放到对基本概念、基本制度和基本理论的掌握上去，那只能是本末倒置。

还需要说明的是，从理论上讲，不论人们给法律职业抹上多么理想主义的光芒，司法考试毕竟是一种职业准入程序。正所谓苛刻的职业考试无疑在不断提高进入法律职业的门槛。目前的说法是，司法考试的水平应当略高于本科生，因此，意识到进入法律职业共同体的难度，对于参加司考的人来说，不是没有好处的。基于此，才可能正确安排复习时间，正确知道自己的努力方向。

注释

[1] 本文发表于《中国司法》2004年第4期。作者李显冬，中国政法大学教授，法学博士。

[2]梁彗星：《当前关于民法编纂的三条思路》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战???世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第4页。

[3]徐国栋：《两种民法典起草思路新人文主义对物文主义》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战???世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第140页。

[4] 张 生：《民国初期民法的近代化???以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社，1992年2月第一版，第99页。

[5]梁彗星：《当前关于民法编纂的三条思路》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战???世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第13页。

[6] 徐国栋：《中国民法典起草思路论战???世界民法典编纂史上的第四次大论战》〖序言〗，中国政法大学出版社，2001年10月，第3页。

[7] 张谷：《质疑“新人文主义”?评徐国栋“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战??世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第225页。

[8] 谢怀轼：《外国民商法》，上册，中国人民大学法律系，铅印本，第76－77页。

[9]曾世雄：《民法总则之现在与未来》作者自刊，1993年初版，第5页。其之所以被认为是“大胆之创作”，在于德国民法总则有关主体、物、法律行为以及时效的规定，在适用上的有限性，虽然可通过例外来弥补，但毕竟使其难以成为真正意义上的总则。详参〖日〗四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，五南图书出版公司1995年版，第25页。

[10] 〖法〗勒内。达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第84页。

[11] 张 生：《民国初期民法的近代化???以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社，1992年2月第一版，第33页。

[12] 薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战???世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第373页。

[13] 薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战???世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第374页。

[14]郑玉波先生曾说过：法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究或规定之对象，要不外法律关系而已。见郑著《民法总论》，台湾三民书局1979年第11版，第63页。

[15] 张谷：《质疑“新人文主义”?评徐国栋“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战??世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第229页。

[16] 参见韩世远：“论中国民法的现代化”，载《法学研究》1995年第4期。

[17]谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例?评求教于徐国栋先生》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战???世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第330页。

[18] 苏哈诺夫：《罗马私法与俄罗斯民事立法的编纂》，见《罗马法。中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社，1995年11月，第215页。

[19] 冯卓慧：《法律移植问题探讨》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社，2001年5月第一版，第22页。

[20] 〖美〗伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年第1版，第413页。

[21] 薛军：《理想与现实的距离》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战???世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第192页。

[22]徐国栋：《民法典草案的基本结构》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战???世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第67页。

[23] 薛军：《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战???世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第442页。

[24]梁彗星：《当前关于民法编纂的三条思路》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战???世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第11页。

[25] 转引自惹尼著，钟继军译：“现代民法典的立法技术”，载徐国栋主编《罗马法与现代民法》，中国法制出版社，2001年版。

[26] 薛 军：“民法典编纂的若干理论问题研究”载《清华法律评论》（第二辑），清华大学出版社1999年版，第174页。

李显冬

(清华在线转载)

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