国家司法考试模拟试题卷四及答案

案例1

田某，现年16岁，一天她到当地百货大楼以600元的价格为自己购买了一条项链 。回家后被其父发现，并要求百货大楼退款，田某则称，自己虽仍上中学，但已经有自理能力，因而拒绝退回项链。

请问：

(1)田某的买卖行为是否已经生效?

(2)田某的父亲要求百货大楼退款是否合乎法律规定?

(3)如果田某购买的为价值30元的文具，其父是否有权主张百货大楼退款?

(4)本案中，如果百货大楼得知田某为16岁，可否在田某之父主张退款前要求撤销本合同?

(5)如果田某与百货大楼经理有亲戚关系， 经理以帮助失学儿童为名捐给田某财物，实际上田某并非失学儿童，该合同是否有效?

案例2

王某曾任某计算机研究院工程师，并于1989年10月退休。1991年6月，王某利用过去工作中积累的资料，研究出电子商务认证转换器，并于1992年2月，以个人名义向中国专利局提出专利申请。1992年12月9日，王某的专利获得批准并公告。研究院得知消息后，向专利局提出撤销专利权的要求。

请问：

(1)研究院认为，王某开发的产品是使用其工作期间积累的资料完成的，所以应属于职务发明。这种请求是否成立?

(2)王某为防再生事端，将其专利经协商私下转让给其同学刘某，该同学能否据此取得专利权?为什么?

(3)在争议过程中，王某研究的助手陈某、马某提出在实验过程中，二人出了大量人力、物力，主张共享专利权，该请求是否成立，为什么?

(4)研究院提出撤销王某专利权的申请，最迟在什么时候提出?

(5)如王某在专利实施过程中，发现另一公司也在生产相同的专利产品，但该公司在王某之前已研制出该技术，只是没有申请专利，该公司的行为是否为侵犯专利权的行为?

(6)在(5)的情况下，该公司使用专利权应受何种限制?

案例3

刘英为某单位干部，丈夫早逝，夫妻二人共有二子一女，其中次子周峰为养子。长子周进成年后于1991年与王月结婚，生有一子周明。周进不幸于1993年因病去世，王月伤心之余，决定不再结婚，专心照顾儿子和多病的婆婆。次子周峰因受刺激患精神病，被送往精神病医院治疗。1998年2月刘英因心脏病突发被王月送往医院治疗，虽经数月的细心照料及治疗，仍无法控制病情，于四个月后死亡。死前刘英立有一份遗赠，将其个人的存款10万元中的2万元赠送给邻居张某，以感谢他多年来对她家的关心和帮助。另在遗产继承问题上，远在美国的女儿周红打来电话称，刘英死前曾打电话给她说，其死后全部遗产由周红来继承，但没有其他证据。

根据《继承法》的规定回答下列问题：

(1)周红称刘英所立之口头遗嘱是否有效?为什么?

(2)周峰是不是享有刘英遗产的继承权?为什么?

(3)若王月要求作为继承人继承刘英的遗产，她的要求是否合法?为什么?

(4)本案中周明是否有权作为继承人继承刘英的遗产?为什么?

(5)本案中刘英的10万元遗产应如何处理?

(6)若张某在知道受遗赠后的第三个月才作出接受遗赠的表示，其是否能获得遗赠?为什么?

案例4

甲、乙、丙均系个体经营者，甲因从乙处进货而拖欠其20万元贷款，乙又因借贷而拖欠丙20万元，现离借款到期日还有4个月，乙在征得甲、丙同意后，决定以汇票结清他们之间的债权债务关系，乙做出票人，甲做付款人，丙做收款人，票据金额20万元，出票日后4个月付款，甲与乙之间汇票结算后的尾数用现金了结。丙拿到汇票后为便于流通便找甲进行了承兑。此后，丙从某家具厂进货时，将汇票背书转让给了家具厂。家具厂接收到汇票时距到期日还有近3个月，遂又决定用该汇票采购木材，采购员刘某携带已在票据背面背书栏签有本单位的汇票外出时不慎将其丢失，刘某将汇票丢失的情况告知了家具厂，家具厂立即向甲办理了挂失止付的手续，其他措施未采取。该丢失的汇票被李某检到，李某发现票据背面的最后一次背书未填写背书人，便喜出望外地签了名，然后持汇票到某家电商场购置了一套价值20万元的家电，并将汇票背书后交给了家电商场。家电商场未进行票据的转让。现汇票到期，家电商场持汇票请求甲付款，甲以汇票已挂失止付为由拒绝付款，家电商场只好追索，并对所有前手发出了通知。家具厂接到通知后提出自己是票据权利人，家电商场的票据权利有缺陷，请求返还票据。双方发生争执，诉至法院。

现根据《票据法》有关规定回答下列问题：

(1)家电商场是否享有票据权利?为什么?

(2)家电商场是否有权向其所有前手发出追索通知?为什么?

(3)．甲以票据挂失为由拒绝付款的做法是否合法?为什么?

(4)家具厂请求家电商场返还票据是否有法律根据?为什么?

案例5

1990年2月，甲区工业公司需水泥300吨，便与乙区贸易货栈达成协议，由贸易货栈组织供应，每吨120元。同年3月，贸易货栈业务员赵某持有盖有贸易货栈公章的介绍信与丙县水泥厂洽谈，双方口头言明，货到付款。一个月后，水泥厂委托该县汽车队将300吨水泥运到贸易货栈，但贸易货栈不久前被撤销。这时丁区家具厂声称与水泥厂有债务关系，区化工厂声称与贸易货栈有债务关系，而甲区工业公司认为水泥是贸易货栈为其提供的，于是汽车队将所运水泥，分送家具厂、化工厂和工业公司，三个单位各自接受了水泥100吨。当
水泥厂向他们索取货款时，家具厂、化工厂和工业公司各持理由拒绝给付，水泥厂无奈，于同年4月向法院提起诉讼。一审法院以家具厂、化工厂和工业公司为共同被告，汽车队为第三人，并指定审判员王某为审判长独任审理此案。王某未经双方当事人同意便进行了两次调解，但因双方争执较大，而未能达成协议。

于是法院组成了合议庭，于5月2日开庭审理此案，判决家具厂、化工厂和工业公司及第三人分别承担民事责任。判决后，汽车队不服，以货已到位，不应由其承担责任为由提出上诉。二审法院组成合议庭对此案进行了全面审查，发现一审法院在认定水泥厂价格上不符合国家标准，调查取证后，开庭审理此案，判决
家具厂、化工厂和工业公司付给水泥厂货款及承担诉讼费用。

请问：

(1)哪些法院对此案有管辖权?为什么?

(2)如果汽车队发现贸易货栈已被撤销，遂将水泥卖给工业公司；此案当事人如何列明?

(3)如果工业公司在一审调解中提出，原告与本案审判人员是熟人，可能影响案件公正裁判，故不应由丁区法院受理，而应移送甲区法院审理，此异议能否成立?为什么?

(4)如果水泥厂诉贸易货栈不履行合同，此诉如何进行?

(5)如果家具厂在一审调解中提出反诉，要示原告偿还家具厂欠款并赔偿经济损失，此反诉能否成立?为什么?

(6)如果汽车队不参与诉讼，法院如何处理?

(7)如果水泥厂在二审程序中提出，赵，某应追加为第三人，二审法院在程序上应如何处理?

(8)此案诉讼主体的诉讼行为有何不当，应当怎样做?


案例6

王某为安徽某县供销合作社工作人员。1992年，王某停薪留职，买下一处饭店，准备经营。为了方便在工商管理部门注册登记和领取营业执照，王某与原工作单位供销合作社领导达成协议，由供销合作社向工商行政管理局申请登记和办理一切手续，王某给供销合作社一笔“登记费”。王某和供销合作社均依约办事，很快便领到了营业执照，饭店登记注册为“安徽某县供销合作社餐饮服务中心”。为了对外营业，王某以饭店的名义与个体户张某签订了装潢饭店的协议，总价款(7)8万元。饭店装潢好后，王某并未按协议付款，经张某几次催要，王某均找借口推托。在一所小学任教的张某之妻赵某听说了这事，劝张某上法院起诉。张某说他与王某是大学同学，关系一直不赖，王某肯定是一时经济紧张，再等一段时间再说。半年以后，王某仍未还款。赵某便以自己的名义向安徽某县人民法院起诉，要求安徽某县供销合作社还款。

请问：
(1)对赵某的起诉，人民法院应当如何处理?

(2)张某见妻子已向人民法院起诉，自己也觉得只有经过法律程序才能维护合法权益，遂委托赵某为诉讼代理人进行诉讼。赵某再次向人民法院起诉，人民法院是否应当受理?

(3)人民法院要求张某预交诉讼费，赵某认为王某肯定会败诉，应当由王某承担诉讼费用是显而易见的，故没有在指定的期限内交诉讼费。人民法院对此应如何处理?

(4)张某向人民法院递交的授权委托书中，“授权代理事项”一栏中写着“全权委托”。诉讼中，王某声称他只能偿还6万元，赵某说如果王某能还6万元并承担全部诉讼费用，就不再追索余款。赵某是否有权这样做?

案例7

被告人仇某(38岁)长期在外摘长途贩运。1989年元月份起，许某租用仇某邻居的闲房个人开办锯木厂。许经常去仇某之妻盛某处玩，并借钱给仇某做生意，双方关系十分密切。因仇某长期在外，许、盛二人勾搭成奸。此事传到仇某的耳朵以后，仇某一直怀恨在心，但又苦于拿不出证据。1990年5月11日，仇某约许某14日晚到家中结账，并言明“如果我搞到货物需发出的话，就由我妻和你结账.”5月14日上午，仇某告知其妻盛某，“我今晚约许某来结账的，现我要到淮阴去，他来时你就和他结账好了。”当日中午便离家出走，晚8时左右，许某按约到仇某家中，盛告知仇已去淮阴。许某便留宿盛处。10时许，仇某突然返家从大橱里搜出正在发抖的许某，怒不可遏，当即取锁将门反锁，取绳将许某捆绑起来，用菜刀背对许某的头、肩膀、腿部敲打，取纸笔逼许、盛二人写下有通奸关系的字据。要其妻端来尿盆，舀尿给许，逼许喝尿，仇还令脱光衣裤的盛某趴在许某的身上，将阴部置于许的嘴和脸上，最后仇某还当着许某的面和盛某发生性关系，用生殖
器将性交后的污秽物涂于许某的脸上。次日凌晨4时左右，仇某给许某松绑，放其回家。许其回家后于15日上午向公安机关报案，18日，仇某被逮捕归案。

根据上述案情，请回答问题：

仇某的行为是构成非法拘禁罪、聚众淫乱罪还是侮辱罪?是一罪还是数罪?为什么?


案例8

某日晚8时许，被告人伍某某携刺刀一把，提袋和塑料袋各一个，与同村村民伍某一起到长音村白斤背生产队的西瓜地里偷瓜。偷瓜时，看瓜的陈某某往瓜地走来，听到西瓜地里有响动，便问“哪一个”。伍某即站起来，拿起一个西瓜向陈某某砸过去，转身便跑，陈某某随后紧迫。伍某某乘机逃跑。陈某某没有迫上伍某，随即返回追赶伍某某。陈某某追上伍某某后抓住伍的衣服，伍先后用提袋使劲往后甩打陈某某，企图挣脱。陈某某从背后将伍某某拦腰抱住，并向另外的看瓜人呼喊"快来，抓住偷瓜的啦。”伍某某见逃脱不
掉，即用左手从腰间抽出刺刀从右腋下往后猛刺一刀，刺中陈某某的右胸。陈某某被刺后仍紧紧抱住伍某某不放，并说：“你跑不了，你身上有我的血。”伍某某又往后刺了一刀，没有刺中陈某某，反而误伤了自己的右臂。接着，伍某某丢掉刺刀，把陈某某摔倒压在地上，被闻声赶来的村民拉开并将伍某某抓获，陈某某因伤势过重，在送往医院的途中死亡。

根据上述案情，回答问题：

如何给伍某、伍某某的行为定性?为什么?


案例9

某县人民法院开庭审理了周某贪污一案，以贪污罪判处被告人周某有期徒刑3年。该案宣判后，在法定上诉期限内被告人没有上诉，县人民检察院认为该案判决有问题，但拿不准，遂向市人民检察院请示。此时一审判决已生效。市检察院对该案调卷审查后，认为周某虽是国家工作人员，但并非利用职务之便侵吞公款，应定盗窃罪，一审判决适用法律错误，量刑显然畸轻。由于一审判决已经生效，市检察院便按照审判监督程序向市中级人民法院提出抗诉。市中级人民法院受理该案后，对全案进行了审查，认为原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，遂对该案改判，终审判处被告人有期徒刑5年。市检察院接到市中级人民法院的判决书后，认为中级人民法院应按一审程序审理，不应作终审判决。于是以中级人民法院违反法律规定的诉讼程序为由，在法定抗诉期内向省高级人民法院提起抗诉。

根据上述案情，请回答：

该市人民检察院能否按照二审程序向省高级人民法院提起抗诉?为什么?


案例10

1998年某月某日下午，阮某骑车与高某相撞，发生口角，继而动手推打，引得过路行人驻足观望。恰好县公安局副局长邓某从此路过，见此情景，当场认定阮某、高某的行为阻碍交通，扰乱公共秩序，触犯了《治安管理处罚条例》的规定，决定分别给予阮某、高某二人各罚款100元的行政处罚，并当场收缴了罚款。而后邓某让二人到别处去吵，不要影响行人走路，然后开车离去。

请问：

(1)《行政处罚法》规定的简易程序适用于哪些情况?

(2)邓某的处罚行为哪些方面与《行政处罚法》的规定不符?邓某是否有权自行收缴罚款?

(3)《行政处罚法》规定什么情况下行政机关可以自行收缴罚款?


参考答案：



案例1

(1)田某未满18岁，属于限制民事行为能力人，根据《合同法》第47条之规定，其订立的合同，只有经法定代理人追认后，才使合同生效，因此该合同尚未生效，属于效力未定的合同。

(2)田某的父亲有权对效力未定的合同追认或撤销。

(3)《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力的人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”本案中，田某购买文具，与其年龄、智力、精神健康状况相适应，不需其父追认即自行生效。

(4)可以。《合同法》第47条规定：“合同被迫认之前，善意相对人有撤销的权利。”百货大楼有权撤销合同。

(5)无效。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”田某与其亲戚恶意串通，损害百货大楼利益，应依法认定无效。

案例2

(1)不能。王某退休已超过1年。

(2)不能。专利权转让必须向专利局登记和公告后才能发生效力。

(3)不能。因为二人未对专利技术开发提供重要的、实质性的帮助。

(4)1993年6月9日前。

(5)该公司对该专利技术享有先使用权，不视为侵犯专利权的行为，不构成侵权。

(6)在专利申请日前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并仅能在原有范围内继续制造、使用。

案例3

(1)无效。根据《继承法》第17条的有关规定，口头遗嘱必须在危急情况下作出，且应当有两个以上的见证人在场见证，才具有法律效力。刘英所立口头遗嘱，由于周红提供不出见证人见证的证据，因此在形式上是不合法的，故而无效。

(2)有。根据《继承法》第10条的有关规定,在继承遗产时，养子女享有同生子女同等的权利和义务。本案中，周峰作为刘英夫妻的养子，享有法定的继承权。

(3)合法。《继承法》第12条规定：“丧偶的儿媳对公、婆，丧偶的女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”本案中，王月放弃再婚的权利，主动承担照顾家庭及婆婆的责任，对刘英
尽了主要的赡养义务，因此有权作为第一顺序继承人继承刘英的遗产。

(4)有权。《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承引代位继承人一般只能继承他的父亲或母亲有权继承的遗产份额。“本案中，周明作为先于被继承人刘英死亡的儿子周进的直系血亲，享有代位继承周进有权继承的刘英遗产的份额。

(5)本案中，刘英的10万元遗产，张某接受遗赠可获得2万元，其余8万元由王月,周明、周峰和周红均分，每人可得2万元。

(6)不能。《继承法》第25条第2款规定:“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或放弃受遗赠的表示。到期没有表示的视为放弃受遗赠。本案中，张某在知道受遗赠的第三个月才表示接受遗赠，已超过法定期限，应视为放弃受遗赠，不能再获得遗赠。

案例4

(1)家电商场享有票据权利。根据《票据法》原理，持票人在善意无过失的情况;可适用票据的善意取得原理取得票据权利。在本案中，家电商场是从李某的手中受让的票据，其在接受票据时，票据本身没有缺陷，票据背书也是连续的，尽管李某的票据是捡来的，背书有伪造的成分在内，但家电商场对这些并不知晓，因
此，应当认定家电商场为善意持票人，享有票据权利。

(2)有权。根据《票据法》第68条的规定：“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或全体行使追索权。”可见，家电商场在票据拒付后，对其所有前手发出追索通知是合法的。

(3)合法。《票据法》第15条第2款和第57条第2款分别规定：“收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支”。“付款人及其代理付款人恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任”。因此，甲作为承兑人在收到挂失止付通知后有权对持票人家电商场拒绝付款。

(4)没有。根据《票据法》原理，虽然家具厂从丙手中取得票据时，票据本身没有缺陷，背书也合法，从而取得了票据权利，但其后由于自己的过错丧失了对票据的占有，尽管已向承兑人甲挂失止付，但由于没有采取其他补救措施，票据因完全有价证券的性质，决定了其在不占有票据。又不能提供具有法律效力的判决或
裁定时不木能行使票据权利。因此，家具厂请求家电商场返还票据的做法是没有法律依据的.

案例5

(1)甲区、乙区、丁区、戊区法院都有管辖权。因为本案系侵权行为而产生的诉讼，所以应由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

(2) 原告：水泥门；被告：汽车队；第三人：工业公司

(3) 异议不能成立。因为管辖权异议只能在提交答辩状期间提出。此阶段柯申请回避。

(4)如果贸易货栈有权利义务承担人，通知其参与诉讼;若没有，则中止诉讼。

(5)反诉不能成立,因为本诉与原诉不基于同一法律关系或事实。

(6)经审查，如果不需要第三人承担责任，他可以不参与诉讼；如需要承担责任，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。

(7)进行调解：调解不成，应裁定撤销原判，发回重审。

(8)①此案不应独任审判，应组成合议庭审理。

②是否进行调解，不应由审判人员决定，而应征求当事人同意后再行调解，王某不应进行第二次调解，应以判决结案.

③二审法院就上述案件不应作全面审理，应针对第三人上诉请求和有关事实、适用法律进行审查。

案例6

(1)《民事诉讼法》第108条规定了起诉必须满足的条件』第一，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；第二，有明确的被告；第三，有具体的诉讼请求和事实、理由；第四，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案的案由是王某拖欠与张某签订的劳务合同的酬金，而张某之妻赵某并
不是该合同的当事人，她与本案无直接利害关系。所以，赵某的起诉不符合上述法律规定的条件。

另外，本案还须追加被告。《民事诉讼法若干问题意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”本案中，王某从原工作单位停薪留职，其经营的饭店虽然以原单位的
名义注册登记为集体企业，实际是个体工商户。王某与张某签订的装潢饭店的合同，虽然是以集体企业的名义签订的，实际也是个体工商户之间的合同。赵某以王某原工作单位安徽某县供销合作社为被告，基于上述法律规定，王某应为本案的共同被告。根据《民事诉讼法》第119条、《民事诉讼法若干问题的意见》第57条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的 申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被迫加的当事人参加诉讼。

(2)《民事诉讼法若干问题意见》第142条规定：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。”因此，如果赵某再次起诉，人民法院应当受理。但是，值得注意的是，赵某只能以张某的委托代理人的身份起诉，张某是原告，赵某不能以自己的名义起诉。

(3)《民事诉讼法若干问题意见》第143条规定，原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。如果张某仍想通过诉讼程序追索酬金，可以以向一诉讼请求再次起诉，人民法院应当受理。

(4)《民事诉讼法》第59条第2款规定：“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”《民事诉讼法若干问题意见》第69条规定，授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请 求，进行和解，提起反诉或者上诉。本案中，张某向人民法院递交的授权委托书中仅写明“全权代理”，因此，其委托代理人赵某在诉讼中无权变更诉讼请求。

案例7

仇某的行为只构成非法拘禁罪，按一罪处理。理由是：非法拘禁罪是指非法剥夺他人人身自由的行为。本罪在主观上出于故意，并且具有非法剥夺人人身自由的目的。本罪的动机可以是多种，动机不同不影响本罪的成立。本罪在客观上表现为非法剥夺他人人身自由的行为。这里的“拘禁”是指用捆绑、禁闭等方法使他人在一定时间内失去自由。聚众淫乱罪是指公然藐视国家法纪和社会公德，聚集多人进行淫乱的行为。本罪在
主观上具有聚众淫乱的目的，客观上具有聚集多人进行淫乱的行为。

侮辱罪是指以暴力或者其他方法公然贬低他人人格，破杯他人名誉，情节严重的行为。本罪在主观上具备贬低他人人格，破坏他人名誉的自的，在客观上具有公然贬低他人人格、破坏他人名誉的行为。所谓公然，是
指在公开场所。本案中，虽然“当着许某的面和盛某发生性关系”，但仇某主观上不具备聚众淫乱的目的，因而不构成聚众淫乱罪；同时，仇某为了报复被害人，发泄怒气，对被害人进行“折磨”，因而“在主观上具备贬低他人人格”的目的，但仇某侮辱被害人的行为并不是发生在公共场所，即不是“公然”的，因而不构成侮辱罪。因此，仇某的行为只构成非法拘禁罪：仇某为了发泄怒气，从晚上8时到次日凌晨4时一直非法剥夺被害人的自由。

案例8

伍某的行为不构成犯罪，伍某某的行为构成抢劫罪。理由是：伍某的行为属于一般的盗窃未遂行为，根据最高人民法院的有关司法解释，盗窃未遂，只有在情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标的，才定罪量刑。本案中伍某的行为显然没有达到“情节严重”程度，因而不构成盗窃罪。

伍某某的行为属于转化型抢劫罪。转化型抢劫罪是指犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为。构成转化型抢劫罪必须具备：①行为人必须首先实施了盗
窃、诈骗或者抢劫行为。②行为人必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。所谓当场，是指犯罪分子实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，或者虽然离开了现场，但还处在被追捕的过程中。③实施暴力或以暴力相威胁的目的，是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。本案中，伍某某首先实施了盗窃行为，其次又当场使用暴力，而且其使用暴力的目的是为了毁灭罪证、抗拒抓捕。因而，伍某某的行为构成抢劫罪。

案例9

不能。理由是：《刑事诉讼法》第205条规定：最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下
级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。第206条规定：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

可见，根据刑事诉讼法的规定，最高人民法院对各级人民法院、上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民
法院，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。并且法律明文规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，如果原来是第一审案件，应按照第一审程序进行，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉。如果原来是第二审程序进行，所作的判决、裁定不能上诉，为终审的判决、裁定。

本案中，市人民检察院发现下级人民法院即县法院所作的已经发生法律效力的判决在适用法律上有错误，向同级人民法院即市中级人民法院依法提起抗诉。市中级人民法院按照审判监督程序审理此案，由于一审判决是由县法院作出的，市法院改判此案应属于提审，所以市中级法院应按照第二审程序进行审理，其所作的新的判决是终审判决，被告人不能上诉，市检察院也不能按照二审程序在法定期限内进行抗诉。

案例10

(1)行政处罚的简易程序是指行政机关或法律、法规授权的组织对于违法事实清楚、确凿、情节简单轻微的违法行为，当场给予较轻处罚所适用的比较简单的程序。《行政处罚法》第32条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场
作出行政处罚决定。”根据此条规定，可知简易程序的适用条件有三个：①违法事实确凿；②处罚有法定依据；③适用小数额罚款和警告处罚，即对公民处50元以下的罚款或警告，对法人或者其他组织处1000元以下的罚款和警告。只有这三条同时具备，才能适用简易程序。

(2)就本案而言，对阮某、高某的违法行为可以适用简易程序进行处罚，但邓某在适用简易程序过程中，明显存在以下几方面的违法行为：

①没有出示有效证件表明自己的合法的执法人员的身份。

②给予阮某、高某二人的罚款超过了《行政处罚法》规定的50元罚款的幅度。如果必须给予100元的罚款处罚，则不应适用简易程序。

③在作出行政处罚决定之前，未告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，未告知当事人依法享有的权利。

④未听取当事人的陈述和申辩。

⑤未填写当场行政处罚决定书。

⑥未出具省级财政部门统一制发的收据。

⑦未及时纠正当事人的违法行为。《行政处罚法》第5条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或其他组织自觉守法。”第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”本案中邓某实施处罚后，没有纠正阮、高二人的违法行为，而
是让其到别处去吵，自己则开车离去。这样做显然违背了《行政处罚法》的立法精神。

(3)《行政处罚法》第47条、第48条规定，有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款：①依法给予20元以下的罚款的；②不当场收缴事后难以执行的；③在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执行人员依照《行政处罚法》第33条、第38的规定作出罚款决定后，当事人向指定银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴。本案中，邓某作出的罚款决定显然不属于可自行收缴的第一、三种情况，如果属于第二种情况，即不当场收缴事后难以执行的，则邓某自行收缴的行为合法，但应出具省级财政部门统一制发的收据；如果本案不属于不当场收缴事后难以执行的，则邓某无权自行收缴罚款，应当由当事人自收到行政处罚决定书之日起15日内到指定的银行缴纳罚款。

培训教学参考信息

司法考试案例分析题
2005年司法考试模拟试题(附参考答案)