| |
考前强化二(案例1-案例30)及答案与解析分类: 司法,考试题库
[案例1](2004年司法考试试题，20分)
案情：位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。
法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。
二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。
问题：
1．何地法院对本案具有诉讼管辖权?
2．假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决?
3．一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确?为什么?
4．双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据?为什么?
5．原告关于管辖权的上诉理由是否成立?为什么?
6．假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理?
7．对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么?
8．天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据?
答案与解析：
1．何地法院对本案具有诉讼管辖权?
[考点]本题考查的是民事诉讼管辖问题。
[答案]乙区法院和丙区法院。
[法理分析]《民事诉讼法》第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本题中的纠纷即为合同纠纷，应由被告住所地乙区的法院或者合同履行地的丙区法院来管辖，二者都有管辖权。
[答题技巧]掌握有关诉讼管辖的规定。
2．假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决?
[考点]本题考查的是仲裁协议效力争议的解决。
[答案]请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
[法理分析]《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”
[答题技巧]掌握当事人对仲裁协议的效力发生争议时的规定。
3．一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确?为什么?
[考点]本题考查的是先予执行的条件。
[答案]正确，原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。
[法理分析]《民事诉讼法》第98条对此作了明确规定:"人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：(一)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；(二)被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失."本题中案件正在审理之中，合同是否解除还未最终确定。所以当事人之间的权利义务关系还不明确，法院不能支持原告的请求。
[答题技巧]掌握先予执行的条件。
4．双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据?为什么?
[考点]本题考查的是诉讼证据。
[答案]录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当双方签字。
[法理分析]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案中，原告提交的会谈录音带虽是秘密录音，但其取得方式并不违法，因此可以作为认定事实的根据。而会谈纪要因其未经双方签字，而在形式上欠缺合法性。
[答题技巧]掌握有关证据的法律条文及相关解释。
5．原告关于管辖权的上诉理由是否成立?为什么?
[考点]本题考查的是仲裁与诉讼的冲突管辖。
[答案]不成立。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。
[法理分析]《最高人民法院关于运用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第148条规定：“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。”
[答题技巧]牢记对此问题的相关规定。
6．假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理?
[考点]本题考查的是二审程序。
[答案]裁定撤销原判，驳回起诉。
[法理分析]根据《最高人民法院关于运用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第186条规定：“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。”
[答题技巧]掌握二审人民法院对上诉案件的不同处理。
7．对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么?
[考点]本题考查的是二审法院对反诉的处理。
[答案]可以根据自愿原则进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉.
[法理分析]根据《最高人民法院关于运用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”
[答题技巧]掌握二审中的反诉也可进行调解。
8．天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据?
[考点]本题考查的是证据的采信。
[答案]不能，在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
[法理分析]根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”
[答题技巧]掌握证据采信的相关原则和规则。
[案例2](2004年司法考试试题，15分)
案情：王某与张某育有二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇车祸身亡。王某于2000年10月病故，留有与张某婚后修建的面积相同的房屋6间。王某过世后张某随儿媳李某生活，该6间房屋暂时由次子王乙使用。
2000年11月，王乙与曹某签订售房协议，以12万元的价格将该6间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议，后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款5万元，并答应6个月后付清余款。曹某取得房屋后，又与朱某签订房屋转让协议，约定以15万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以18万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。
2001年5月，曹某应向王乙支付7万元的购房余款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款5万元，因曹某与赵某系亲戚，曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明，曹某曾于2001年4月外出时遭遇车祸受伤，肇事司机孙某系曹某好友，曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。
问题：
1．王某过世后留下的6间房屋应由哪些人分配?各自应分得多少?为什么?
2．王乙与曹某签订的售房协议是否有效?为什么?
3．曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何?
4．如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋，其要求能否得到支持?为什么?
5．如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为，其主张能否得到支持?为什么?
6．如王乙要求以自己的名义代位请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金，其主张能否得到支持?为什么?
答案与解析：
1．王某过世后留下的6间房屋应由哪些人分配?各自应分得多少?为什么?
[考点]本题考查的是遗产的继承问题。
[答案]张某、王乙、王小甲。其中,张某分得4间,王乙、王小甲各分得1间. 因该6间房屋系王某与张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的3间，余下3间在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房屋中张某、王乙、王小甲应各分得1间。
[法理分析]《继承法》第26条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外．如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产……”
第10条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承……”
第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”
根据以上规定，本题中的6间房屋为王某与其妻张某婚后修建的，属于夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，所以应先分出3间归张某所有，余下的3间作为王某的遗产进行法定继承，在第一顺序继承人之间平均分配。本来第一顺序继承人为张某、王甲、王乙，但由于王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权，所以余下的3间房屋，由张某、王乙和王小甲各分得l间。这里又考查了代位继承的问题。所谓代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。同时还应当注意转继承的问题，所谓转继承是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时，其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。要掌握二者适用范围的不同：代位继承只适用于法定继承，在遗嘱继承中不适用。而转继承可以发生在法定继承中，也可以发生在遗嘱继承中，而且在遗赠中也会发生受遗赠人的法定继承人承受遗赠遗产的情况。例如，受遗赠人在继承开始后于法定时间内明确表示接受遗赠但在未实际接受遗赠人应受领的遗赠财产。
[答题技巧]遗产继承问题主要涉及法定继承中的遗产的分割、法定继承人的继承顺序、代位继承、转继承等问题以及遗嘱和遗赠、遗产的处理。考生应对这些问题熟练掌握，每年考试中都会对此加以考查。
2．王乙与曹某签订的售房协议是否有效?为什么?
[考点]本题考查的是共有财产的处分。
[答案]有效。该6间房屋虽属共有财产，但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。
[法理分析]在我国，继承开始后，遗产分割前，两个或两个以上的继承人对其都享有继承权的遗产，属于共有财产。《最高人民法院关于贯彻执行(民法通则>若干问题的意见》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效……”但本题的转让协议已经其他共有人同意，应当认定为有效。
[答题技巧]首先应明确继承开始后、遗产分割前，两个或两个以上的继承人都亨有继承权的遗产性质为共有财产，其次掌握共有财产的处分方法。
3．曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何?
[考点]房屋买卖合同的生效要件。
[答案]曹某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。
[法理分析]在我国，房屋买卖合同有效成立和产权过户登记是房屋产权转移的生效要件。登记是房屋产权转移的必要条件，而非房屋买卖合同的生效要件。房屋买卖合同只要具备书面形式、行为主体适格、意思表示真实、不违反社会公共利益等合同的一般生效要件，即为有效成立。故曹某与朱某、钱某签订的协议均为有效。
[答题技巧]要保持思路清晰，切忌将房屋买卖合同生效要件与房屋产权转移的生效要件混淆。
4．如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋，其要求能否得到支持?为什么?
[考点]本题考查的是合同的履行及责任。
[答案]不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承担违约责任。
[法理分析]房屋过户登记是房屋产权发生转移的必要要件。曹某与朱某签定的房屋转让协议已生效，但未办理过户登记手续，因此朱某未取得房屋的产权。而曹某与钱某签订协议后又办理了过户登记手续，所以钱某取得了房屋的产权。《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”本案中曹某在法律上和事实上都无法履行与朱某的协议，所以来某只能向曹某要求承担违约责任。
[答题技巧]掌握关于房屋买卖合同的相关制度。
5．如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为，其主张能否得到支持?为什么?
[考点]本题考查的是债权人的撤销权。
[答案]能。根据合同法的规定，债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
[法理分析]根据《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。……”因此，王乙的撤销请求能得到支持。
[答题技巧]掌握债权人行使撤销权的条件。
6．如王乙要求以自己的名义代位请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金，其主张能否得到支持?为什么?
[考点]奉题考查的是债权人行使撤销权的条件。
[答案]不能。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权，根据合同法的规定，王乙不能行使代位权。
[法理分析]根据《合同法》第73条的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”所谓专属于债务人自身的债权，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第12条的规定，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。本题中车祸致人损害的赔偿金为专属于曹某自身的债权，所以王某对此不能要求以自己的名义代位行使，他的主张也不能得到支持。
[答题技巧]掌握代位权的有关规定，尤其是限制行使的条件。
[案例3](2004年司法考试试题，12分)
案情：大兴公司与全宇公司签订委托合同,由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金；天鹅公司采取送货方式，将全部彩电运至乙市S区，货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成505台。在运输途中，由于被一车追尾，20台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在S区合同约定地点接收了505台彩电，当即对发生损坏的20台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货2个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。
问题：
1．天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款?为什么?
2．全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何?为什么?
3．大兴公司多收的5台彩电应如何处理?为什么?
4．如追尾的肇事车辆逃逸，20台受损彩电的损失应由谁承担?为什么?
5．如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务?为什么?
答案与解析：
1．天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款?为什么?
[考点]本题考查的是隐名代理。
[答案]能。受托人以自己名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。
[法理分析]所谓稳名代理，是指代理人以自己的名义而不表明被代理人身份实施的代理行为，最终通过被代理人行使介入权或者第三人行使选择权而使隐名代理的法律后果归属于被代理人的代理。也称间接代理。《合同法》403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人应不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”本题中委托人大兴公司一直拒付货款，致使受委托人全宇公司无法向第三人天鹅公司支付货款，根据本条第二款的规定，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况后，天鹅公司即可以要求大兴公司支付货款。
[答题技巧]掌握合同法中关于隐名代理的相关规定。
2．全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何?为什么?
[考点]本题考查的是约定定金的数额及效力。
[答案]部分无效。因定金数额不得超过合同标的额的20％，超出部分无效。
[法理分析]<<担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《担保法解释》第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本题中，30万元定金显然已超过总价款130万元的20％，故超过部分无效。
[答题技巧]掌握约定定金的数额及超过法定数额的效力。
3．大兴公司多收的5台彩电应如何处理?为什么?
[考点]本题考查的是不当得利。
[答案]应返还给天鹅公司。属于不当得利。
[法理分析]<<民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”据此大兴公司多收的5台彩电应作为不当得利予以返还。
[答题技巧)掌握法律对不当得利的规定。
4．如追尾的肇事车辆逃逸，20台受损彩电的损失应由谁承担?为什么?
[考点]本题考查的是买卖合同中标的物风险的承担。
[答案]应由天鹅公司承担。标的物交付前发生的损失应由出卖人承担。
[法理分析]《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本题中出卖人天鹅公司采取送货的方式，为现实交付，即货交买受人视为交付，所以在交付前的运输途中发生的标的物的毁损、灭失的风险由出卖人天鹅公司承担。
[答题技巧]掌握不同交付方式下标的物风险的分担。
5．如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务?为什么?
[考点]本题考查的是隐名代理中相对人的选择问题。
[答案]不能。因为第三人选定了相对人后，不能变更选定的相对人。
[法理分析]根据《合同法》第403条第2款之规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”本题中天鹅公司已选择以全宇公司为相对人了，就不能再改变相对人向大兴公司主张权利。
[答题技巧]掌握合同法对隐名代理中相对人的选择的限制规定。
(案例4)(2003年司法考试试题，8分)
案情：甲公司于1995年获得国家专利局颁发的9518号实用新型专利权证书，后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。1999年3月甲公司提出恢复其专利权的申请，国家知识产权局专利局于同年4月作出恢复其专利的决定。2000年3月，甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。诉讼过程中，乙公司向专利复审委员会提出请求，要求宣告9518号专利权无效。2001年3月1日，专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。
问题：
1．如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，其是否具有原告资格?为什么?
2．如乙公司于2002年4月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，是否超过行政诉讼的起诉期限?为什么?
3．2000年8月25日修正的《专利法》对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的?
4．1992年9月4日修正的《专利法》对专利权的恢复未作出任何规定，假设被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”，你认为是否成立?为什么?
答案与解析：
1．如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，其是否具有原告资格?为什么?
[考点]提起行政诉讼程序的原告资格。
[答案]乙公司具有提起行政诉讼的原告资格(或乙公司有权对恢复专利权的行政行为提起行政诉讼)。因为专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害，乙公司与恢复专利权的行政行为具有法律上的利害关系或法律上的权利义务关系。
[法理分析]《行政诉讼法》第41条规定，起诉的条件之一是：原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。根据这一规定，原告既包括具体行政行为所直接指向的公民、法人或者其他组织，也包括凡是认为其合法权益受具体行政行为影响的公民、法人或者其他组织。同时，如果行政机关以法人身份与另一作为行政主体的行政机关发生争议时也具有原告资格。
[答题技巧]理解《行政诉讼法》关于起诉主体资格的规定。
2．如乙公司于2002年4月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，是否超过行政诉讼的起诉期限?为什么?
[考点]行政诉讼的期间。
[答案]乙公司于2002年4月提起行政诉讼已经超过起诉期限。因为乙公司自2001年3月1日起已经知道或应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限，按照《行政诉讼法》及最高人民法院司法解释的规定，原告的起诉期限为3个月，从知道或者应当知道具体行政行为作出之日起计算，从知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。
[法理分析]《行政诉讼法》第39条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。
《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第41条同时规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过两年。
[答题技巧]熟记相关法条的规定。
3．2000年8月25日修正的《专利法》对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的?
[考点]专利中请的审查和批准。
[答案]对专利复审委员会的复审决定不服的，专利申请人或宣告专利权无效的请求人可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
[法理分析]根据《专利法》第41条第2款的规定，专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
[答题技巧]熟记《专利法》第41条，但《专利法》本属《民法》范畴，本题属于《民法》、《行政诉讼法》相结合的综合试题，考生在复习时注意把各学科法规联系起来思考。
4．1992年9月4日修正的《专利法》对专利权的恢复未作出任何规定，假设被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”，你认为是否成立?为什么?
[考点]行政合法性原则。
[答案]被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”的说法，不成立。
因为按照行政法原则中职权法定的要求，行政行为必须有明确的法律授权。由于法律对被告没有恢复专利的授权，所以其行为不属于合法的行政自由裁量行为。
[法理分析]行政法的基本原则之一是行政合法性原则。这一原则包括三方面的内容：(1)行政职权必须基于法律的设定和授予才能存在；(2)行政职权必须依据行政法律规范行使；(3)行政授权、行政委托必须以行政法律规范为依据，不得违反行政法律规范的规定。
[答题技巧]在理解行政合法性原则的前提下熟记法条。
[案例5](2003年司法考试试题，7分)
案情：太阳公司经营房地产开发,在有偿取得某块土地的使用权之后,由于资金困难，与月亮公司签订了合作开发合同，约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后，环球公司就同一块土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实际履行。三方之间由此发生纠纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁，请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效，并裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议，请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决书。仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议,一名认为应当制作调解书,首席仲裁员认为应当制作裁决书，最后按仲裁庭首席仲裁员的意见，根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人。此后月亮公司向法院起诉，请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。
问题：
1．月亮公司在得知环球公司申请仲裁后，能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序?为什么?
2．环球公司在仲裁裁决书生效后，能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人?为什么?
3．仲裁委员会制作裁决书在程序上是否合法，为什么?
5．月亮公司是否有权以仲裁的程序违反法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决?为什么?
6．对仲裁裁决中已经认定的事实，太阳公司在诉讼中能否免除举证责任?为什么?
答案与解析：
1．月亮公司在得知环球公司申请仲裁后，能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序?为什么?
[考点]本题考查的是仲裁条款的效力。
[答案]不能。因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同，大阳公司与环球公司签订的合同中的仲裁条款对月亮公司无效，月亮公司不是该仲裁协议的主体。
[法理分析]仲裁协议的类型：1．仲裁条款；2．仲裁协议书；3．其他有关书面文件中包含的仲裁协议。仲裁协议本质上是一种合同，同样适用合同相对性原理，因此，太阳公司与环球公司之间的仲裁协议的效力不及于月亮公司。
[答题技巧]掌握仲裁协议的性质、特征、类型及合同法的基本精神和原理。
2．环球公司在仲裁裁决书生效后，能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人?为什么?
[考点]本题考查的是诉讼当事人。
[答案]不能。因为本案虽然存在两个有联系的合同关系，在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼案件的处理已无法律上的利害关系，它与太阳公司之间的法律关系已由生效的仲裁裁决所确定。
[法理分析]民事诉讼的第三人，是指对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。
根据第三人参加诉讼的根据不同，可以将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。前者对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，后者仅与他人案件的处理结果有法律上的利害关系。在本案中，环球公司在仲裁裁决书生效后，无资格成为太阳公司与月亮公司之间诉讼的第三人。
[答题技巧]联系本案实际对照民事诉讼第三人的性质特征作答。
3．仲裁委员会制作裁决书在程序上是否合法，为什么?
[考点]本题考查的是仲裁裁决。
[答案]合法。因为《仲裁法》规定当事人达成和解协议的，可请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应按照首席仲裁员的意见作出。
[法理分析]《仲裁法》第49条规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲我庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。第50条规定，当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。第53条规定，裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
[答题技巧]牢记《仲裁法》关于仲裁裁决的相关规定。
5．月亮公司是否有权以仲裁的程序违反法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决?为什么?
[考点]本题考查的是中请撤销仲裁裁决的条件。
[答案]无权。因为只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决，月亮公司不是仲裁案件当事人。
[法理分析]《仲裁法》第58条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或仲裁的程序违反法定程序的；(四)……；(五)……；(六)……。
[答题技巧]牢记《仲裁法》的相关规定。
6．对仲裁裁决中已经认定的事实,太阳公司在诉讼中能否免除举证责任?为什么?
[考点]本题考查的是民事诉讼中的证明对象。
[答案]能免除。已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。
[法理分析]根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，下列事实，当事人无需举证证明：(1)众所周知的事实；(2)自然规律及定理；(3)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；(4)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(5)已为仲裁机构的生效裁决所确定的事实；(6)已为有效公证文书所证明的事实。
[答题技巧]掌握证明对象的范围。
[案例6](2003年司法考试试题)
案情：甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的饮料公司，注册资本200万元，其中甲、乙各以货币60万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。
饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份转让给大北公司。1年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠B公司货款达400万元。
问题：
6．B公司除采取起诉或仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以采取什么法律手段以实现自己的债权?(1分)
答案与解析：
[考点]本题考查的是企业法人破产还债程序。
[答案]B公司可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。
[法理分析]《民事诉讼法》第199条规定,企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务,债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债,债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债.
[答题技巧]掌握企业破产还债的相关法律规定。
[案例7](2003年司法考试试题，7分)
案情：张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身五分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。
问题：
1．张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系?
2．张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付?为什么?
3．张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付?为什么?
4．张某向服务员借的100元，应当由谁偿付?为什么?
5．张某能否请求女子给付一定的报酬?为什么?
6．张某应否赔偿女子衣服损失?为什么?
答案与解析：
[考点]本题考查的是无因管理之债。
[答案]1．因张某的救助行为使二者之间发生无因管理关系。
2．应当由女子偿付，因为此系张某实施无因管理行为所造成的，而且张某自己没有过失；答“此系实施无因管理而发生的损失和合理费用”亦可。
3．能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用。
4．由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的不当债务有清偿义务。或答张某偿付。因该款系张某所借，基于合同的相对性原理。
5．不能。因为无因管理是无偿性的。
6．不应赔偿，因为此系在紧急情况下无过失造成。
[法理分析]无因管理是指没有法定或约定的义务而为他人管理事务。管理事务的人称为管理人，该他人称为本人。
无因管理的成立要件：1．管理他人事务；2．有为他人谋利益的意思；3．无法定或约定的义务。
管理人的权利：1．要求本人偿还必要费用。管理人为管理本人事务而支出的必要费用，本人应当予以偿还，并因同时偿还支出时起的利息；2．要求本人清偿必要债务。管理人为管理事务，而以自己的名义向第三人负担的必要债务，管理人有权要求本人清偿；3．损害赔偿请求权。管理人因管理事务受到损害的，有权向本人请求损害赔偿。
管理人的赔偿责任：管理人未履行或不适当履行义务，对本人造成损害的，应向本人承担债务不履行的责任。该责任的承担以管理人主观上有过错(故意或过失)为要件，但为免除本人生命、身体或财产上的急迫危险时，对本人造成的损害，管理人仅于其有恶意或重大过失时，始负赔偿责任。
[答题技巧]这是关于法律关系如何定性的问题,判断法律关系的性质,关键是要判断案件的事实.本案的事实是张某救助自杀女子,为其支付医药费,张某没有法定或约定的义务,符合这样的民事法律关系只能是无因管理。关于无因管理的权利义务承担，参见《民法通则》第93条、《最高人民法院关于贯彻执行{中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第132条。
[案例8](2003年司法考试试题，11分)
案情：A省的甲公司于2000年1月通过签订使用许可合同获得某外国企业在中国注册的“金太阳”电脑商标独占使用权及其操作系统M软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。2001年7月，甲公司与A省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售100台“金太阳”电脑，销售价格为每台3000元，每销售一台收取代销费300元。同年9月，乙公司向B省的丙大学以每台3000元的价格卖出?0台“金太阳”电脑，合同约定丙大学当日支付15万元，提货50台，另20台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖”。同年10月初，丁公司收到乙公司发运的20台“金太阳”电脑，并将该批电脑进行赢利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司将尚未卖出的30台电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”，并以每台4000元的价格卖给不知情的李某2台，李某将其中一台赠送给好友胡某。
问题：
1. 如果丙大学使用的50台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任?
2. 丁公司出租电脑的行为是否侵犯M软件的出租权?为什么?
3．乙公司如果起诉请求支付20台电脑货款，应以谁为被告?怎样确定管辖法院?
4．乙公司更换商标的行为应如何定性?哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司?
5．如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任?为什么?
答案与解析：
1．如果丙大学使用的50台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任?
[考点]本题考查的是合同相对性原理。
[答案]应向乙公司主张违约责任。
[法理分析]合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系的重要特点在于合同的相对性。所谓合同的相对性，是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人才能基于合同提出请求或提出诉讼；与合同当事人没有发生合同权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。合同的相对性原理避免了因当事人过多而造成法律适用困难的弊端，也有利于理清各自的法律关系。
[答题技巧]本案中，乙公司以自己的名义向丙大学销售电脑，作为买卖合同的出卖人应对电脑出现的质量问题，承担违约责任。
2．丁公司出租电脑的行为是否侵犯M软件的出租权?为什么?
[考点]本题考查的是租赁合同。
[答案]没有侵犯M软件的出租权，因为该软件不是租赁合同的主要标的。
[法理分析]租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在当事人中，提供物的使用或收益权的一方为出租人；对租赁物有使用或收益权的一方为承租人。本案中，租赁合同的主要标的是电脑使用权。
[答题技巧]辨别合同的主要标的。
3．乙公司如果起诉请求支付20台电脑货款，应以谁为被告?怎样确定管辖法院?
[考点]本题考查的是(1)合同的相对性原理；(2)合同纠纷的地域管辖。
[答案]应以丙大学为被告，由乙公司所在地的基层人民法院管辖。
[法理分析](1)见1所述；(2)《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖。”第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
[答题技巧](1)确定合同的当事人；(2)熟记相关法条及司法解释关于管辖问题的细致规定，并结合案情确定。在本案中，当事人双方约定“起诉一方所在地法院管辖”，且未违反法律规定，所以应依约定。
4．乙公司更换商标的行为应如何定性?哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司?
[考点]本题考查的是商标侵权。
[答案]乙公司的行为构成商标侵权行为(或假冒和反向假冒行为，或侵犯注册商标专用权行为，或侵犯商标权行为，或侵权行为)，甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为原告起诉乙公司。
[法理分析]商标侵权行为是指违反《商标法》的规定，假冒或仿冒他人注册商标，或者从事其他损害商标权人合法权益的行为。
商标侵权行为的表现形式：1．假冒或仿冒行为。指未经商标注册人的许可，在同一种商标或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标。具体分为：(1)在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；(2)在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标；(3)在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标；(4)在类似商品上使用与他人注册商标他人注册商标标识近似的商标。2．销售侵犯商标权的商品。3．伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造，擅自制造的他人注册商标标识。4．未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。这种行为又称反向假冒行为、撤换商标行为。构成这种侵权行为必须具备两个要件：一是行为人未经商标所有人同意而擅自更换商标；二是撤换商标的商品又投入市场进行销售。5．给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
商标的注册人和利害关系人均可作为适格原告就商标侵权提起诉讼。
[答题技巧]掌握构成商标侵权的几种具体情形和起诉主体资格。
5．如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任?为什么?
[考点]本题考查的是赠与合同。
[答案]不能。因为赠与人赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李某的赠与没有附义务，也不存在李某故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形。
[法理分析]赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。其中转让财产的一方为赠与人，接受财产的一方为受赠人。赠与人的义务：1．转移赠与标的物的义务；2．瑕疵担保义务。赠与合同中，一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务。但《合同法》第19l条规定了两种例外：(1)在附义务赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的违约责任；(2)赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
[答题技巧]掌握赠与合同中赠与人、受赠人的权利义务。
[案例9](2003年司法考试试题)
案情：太阳公司经营房地产开发,在有偿取得某幅土地的使用权之后,由于资金困难，与月亮公司签订了合作开发合同，约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后，环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实际履行。三方之间由此发生纠纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁，请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效，并裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议，请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决书.仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议,一名认为应当制作调解书，首席仲裁员认为应当制作裁决书，最后按仲裁庭首席仲裁员的意见，根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人。此后月亮公司向法院起诉，请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。
问题：
在仲裁裁决已确认太阳公司与环球公司的合同有效的情况下，法院能否判决太阳公司与月亮公司之间的合同有效?为什么?(2分)
答案与解析：
[考点]本题考查的是合同有效要件。
[答案]能。因为合同是否有效取决于该合同是否具备法定有效要件，关于同一项目的两份合同只要都具备有效要件，可以同时有效。
[法理分析]一般情况下，合同生效的法定有效要件包括：1．订立主体合格；2．意思表达一致；3．不违反法律或者社会公共利益。据此,太阳公司与月亮公司之间的合同有效。
[答题技巧]掌握合同有效的法定要件。
[案例10](2002年司法考试试题，11分)
某县医院根据上级文件的规定和主管部门批准，向邮电局申请开通“120”急救电话，县邮电局拒绝开通，致使县医院购置的急救车辆和其他设施至今不能正常运转，而遭受损失。县医院遂以县邮电局为被告向县法院提起诉讼，要求判令县邮电局立即履行开通“120”急救电话的职责，并赔偿县医院的经济损失。县邮电局辩称：“120”急救电话属于全社会，不属于县医院。根据文件的规定，县邮电局确对本县开通“120”急救电话承担义务，但是不承担对某一医院开通“120”急救电话的义务。原告申办“120”急救电话，不符合文件的规定，请求法院驳回县医院诉讼请求。县人民法院经审理查明，医疗机构申请开通“120”急救电话的程序是：经当地卫生行政部门指定并提交书面报告，由地、市卫生行政部门审核批准后，到当地邮电部门办理“120”急救电话开通手续。原告县医院是一所功能较全、急诊科已达标的二级甲等综合医院，具备设置急救中心的条件。县卫生局曾指定县医院开办急救中心，开通“120”急救电话。县医院向被告县邮电局提交了开通“120”急救专用电话的报告，县邮电局也为县医院安装了“120”急救电话，但是该电话一直未开通。县医院曾数次书面请求县邮电局开通“120”急救电话，县邮电局仍拒不开通。
现问：
1．本案县医院与县邮电局之间的争议属于民事争议还是行政争议，为什么?
2．原告的赔偿请求应否得到支持?为什么?
3．如果法院判令县邮电局自判决生效之日起15天内为原告开通“120"急救电话，县邮电局拒不开通，法院可以采取哪些措施?
答案与解析：
1．本案县医院与县邮电局之间的争议属于民事争议还是行政争议，为什么?
[考点]本题考查的是行政争议和民事争议的区别。
[答案]本题中县医院与县邮电局之间关于“120”急救电话的安装问题争议是属于行政争议，县医院向法院提起的诉讼应属于行政诉讼。
[法理分析]所谓行政争议是指行政管理者与相对人之间发生的争议，行政争议的主体地位具有不平等性。所谓行政诉讼，是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否合理，以作出裁判的一种活动。行政诉讼的原告只能是行政相对人，被告只能是做出具体行政决定的行政机关或法律、法规授权的组织，两者是管理与被管理的关系。在本案中，县邮电局与县医院就是这样一种管理与被管理的关系，两者之间因为具体的行政行为而发生争议，因此其争议属于行政争议。而民事争议则是直接或间接地涉及到经济利益的民事权利的社会争议或冲突。民事诉讼是指民事争议的当事人向人民法院提出诉讼请求，人民法院在各方当事人的参加下，依法进行审理和裁判。在民事争议和诉讼中，各方当事人之间不存在管理与被管理的关系。
[答题技巧]考生应熟练掌握行政诉讼与民事诉讼的区别和联系，两者在当事人关系、举证责任、诉讼程序、诉讼期限等多方面都存在这重大差别，要从细节入手，准确背熟法条。此外，考生还要注意区别行政机关在从事民事活动和从事行政执法活动时的不同地位，以便区分其适用的不同诉讼程序。
2．原告的赔偿请求应否得到支持?为什么?
[考点]本题考查的是行政赔偿的范围。
[答案]原告县医院的赔偿请求不能得到法院的支持。
[法理分析]行政赔偿，是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。确定国家赔偿责任的最主要目的在于对受害人进行赔偿，因此，损害事实的发生是国家承担侵权赔偿责任的首要条件，没有损害的存在就根本谈不上损害的赔偿，而且这种损失应是由非法行政行为所直接造成的。根据《国家赔偿法》第4条的规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停业停产、没收财物等行政处罚的；(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；(三)违反国家规定征收财物、摊派费用的；(四)造成财产损失的其他违法行为。”可见，县医院的赔偿请求不属于法定行政赔偿范围。此外，根据《国家赔偿法》第28条的规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”因此我们说，我国的行政赔偿以赔偿直接损失为主，原则上不赔偿间接损失。县医院的损失不属于行政赔偿的范围，因此，不能得到行政赔偿。
[答题技巧]考生在解答有关国家赔偿范围的题目时，如果不能熟练掌握法条的规定，可以记住一个窍门，就是要尽量缩小国家赔偿的范围，只有在“非赔不可”的时候才能列入国家赔偿的范围。当然我们还是希望考生能熟练掌握法条。
3．如果法院判令县邮电局自判决生效之日起15天内为原告开通“120”急救电话，县邮电局拒不开通，法院可以采取哪些措施?
[考点]本题考查的是法院对不履行法院判决的当事人有权采取哪些强制措施。
[答案]如果县邮电局不履行县人民法院的生效判决，法院可以采取以下措施： (1)根据县医院的申请，采取强制措施，强制要求县邮电局开通电话。(2)对县邮电局按日处50元至100元的罚款。(3)可以向县邮电局的上一级行政主管机关-市邮电局，或监察、人事机关提出司法建议，要求上级机关处理。(4)如果县邮电局仍然拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，对主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任。
[法理分析]我国法律的权威性不容侵犯，法院作出的生效判决和裁定必须执行。根据《行政诉讼法》第65条的规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：(一)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；(二)在规定的期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；(三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；(四)拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”如果县邮电局拒不执行县法院的生效判决，县法院有权依法对其采取强制措施，以保证法律的正确实施。
[答题技巧]对于行政机关拒不履行生效的判决、裁定的强制办法，不同于对公民、法人和其他组织的强制措施，法院是不可以对除了罚款以外的判决直接执行的，而要通过不执行判决的行政机关的上级机关来处理，不然就有可能出现司法干涉行政的局面，考生要注意这一点。
[案例11](2002年司法考试试题，10分)
居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟(居住在甲市B区)，乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂(位于甲市L县)签定了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺(常年居住在甲市D区)，为客户李有良(居住在甲市E区)修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。
问：
1．李有良应以谁为被告?
2．哪些法院对本案有管辖权?
3．就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，如何确定案件的管辖法院?
4．若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院?
5．若在管辖权争议未解决之前,其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决,对此判决及判决所涉及的案件应如何处理?
答案与解析：
1．李有良应以谁为被告?
[考点]本题考查的是当事人的诉讼地位。
[答案]李有良应当以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为共同被告。
[法理分析](1)《民诉意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”依此规定，钱财旺是个体工商户乔小伟的雇佣人员，由于他在试车时造成汽车报废，给车主的财产造成损害，这属于在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的情况，因此，其责任应由其雇主承担。
(2)《民诉意见》第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应当在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”依此规定，本案中，个体工商户乔小伟是汽车修理业的实际经营者，但是，他在营业执照上登记的业主是他的哥哥乔大伟，在这种情况下，应当以业主和实际经营者为共同诉讼人，即以乔小伟和乔大伟为共同被告。
(3)《民诉意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”依此规定，本案中，正华修理厂作为被挂靠企业，乔大伟作为营业执照登记的业主，乔小伟作为雇主应当成为被告人。综上所述，乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂在本案中为共同被告。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握共同诉讼人的认定。
2．哪些法院对本案有管辖权?
[考点]本题考查的是侵权纠纷的地域管辖法院。
[答案]甲市C区作为侵权行为地、甲市L县、甲市B区以及甲市A区的法院作为被告人住所地的法院都有管辖权。
[法理分析]该案件属于一起侵权纠纷，即侵害财产权的纠纷，因此，应当依照侵权纠纷来确定管辖法院。《民事诉讼法》第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”依此规定，本案中，(1)车主的财产-汽车是在甲市C区遭受侵害的，因此，甲市C区作为侵权行为地，该区法院有管辖权。(2)由于乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂在本案中属于共同被告，而被告住所地的人民法院都有管辖权，被告乔小伟住在甲市A区，因此，甲市A区的人民法院有管辖权；被告乔大伟住在甲市B区，因此，甲市B区的人民法院有管辖权；被告正华汽车修理厂住在甲市L县，因此，甲市L县的人民法院有管辖权。由于上述法院都有管辖权，因此原告可以选择上述法院起诉。
[答题技巧]解答此题的关键在于准确确定侵权纠纷的地域管辖法院。
3．就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，如何确定案件的管辖法院?
[考点]本题考查的是选择管辖。
[答案]如果李有良向几个有管辖权的法院起诉，应当由最先立案的法院管辖该案件。
[法理分析]《民事诉讼法》第35条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”依此规定，本案中，李有良有权选择其中的任何一个法院起诉，同时为了避免管辖冲突，法律规定，哪一个法院最先立案，哪个法院就有管辖权。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握如何确定选择管辖的法院。
4．若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院?
[考点]本题考查的是指定管辖。
[答案]有管辖权的人民法院因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
[法理分析]所谓指定管辖，是指上级人民法院用裁定的方式将某一案件交由某一个下级人民法院管辖。指定管辖发生的原因在于，如果出现特殊原因使得有管辖权的人民法院不能行使管辖权或者人民法院之间就管辖权发生争议，争议双方协商不成不能确定管辖法院。《民事诉讼法》第37条规定：“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”因此，如果在本案中发生管辖权争议，应当由争议双方协商；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。这是处理管辖权争议的基本原则。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握指定管辖的处理原则。
5．若在管辖权争议未解决之前,其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决,对此判决及判决所涉及的案件应如何处理?
[考点]本题考查的是管辖权争议的解决。
[答案]若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，上级法院应当以违反程序为由，撤销其判决，并将案件移送或指定其他法院审理+或者自己提审。
[法理分析]《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行(中华人民共和国民事诉讼法)的若干规定》第4条规定：“两个以上人民法院如对管辖权有争议,在争议未解决之前,任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由，撤销其判决，并将案件移送或指定其他法院审理，或者由自己提审。”依此规定，在管辖权争议未解决之前，任何人民法院是不能对有管辖权争议的案件作出判决的。法律之所以这样规定，主要是为了防止管辖权争议复杂化。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握管辖权争议未解决之前，对于已经判决的案件如何处理。值得一提的是，上面只是法律作出的具体规定，不过，有的学者对于该条的规定持反对意见，这主要是因为，判决已经作出，就应当具有既判力，非经法定程序不得撤销。
因此，若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，上级法院不能以违反程序为由，撤销其判决，而是依照其他程序处理。具体地说就是：若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，应当等待当事人上诉，当事人上诉的，由二审法院依法处理，当事人不上诉，判决在上诉期届满时生效。如发现判决确有错误，按照审判监督程序处理。这种主张是有道理的。
[案例12](2000年律师资格考试试题，8分)
某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局将乙、丙两家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场遂提起行政诉讼。
请回答下列问题：
1．市政府的通告属于何种类型的行政行为?理由是什么?
2．谁是此案的被告?理由何在?
3．此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼?理由是什么?
4．颁发定点屠宰标志牌属于何种性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照与许可证?
答案与解析：
1．市政府的通告属于何种类型的行政行为?理由是什么?
[考点]本题考查的是具体行政行为和抽象行政行为的区别。
[答案]市政府的通告属于具体行政行为。具体行政行为是指行政机关基于法律、法规的授权，针对相对特定的人或事所作出的具体处理决定，并对其权利义务产生实际影响。本案中市政府发布关于确认并颁发定点屠宰标志牌的通告，明确确定只给甲发放定点标志牌，而该市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，这就意味着该通告是针对定点屠宰这一特定的事和甲、乙、丙、丁这一特定的“人”作出的，实质上剥夺了乙、丙、丁三家屠宰场的屠宰资格，侵害了乙、丙、丁的公平竞争权，属于典型的具体行政行为。
[法理分析]一般来说，处于已经发生的法律事实中的行政相对人是特定的行政相对人，而处于将来可能发生的法律事实中的行政相对人则是不特定的行政相对人。抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政相对人所作的行政行为，是发布具有普遍适用性行为规则的行为，它一般不针对特定对象，而是规定在何种情况和条件下，行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系，具有普遍的约束力。相反，具体行政行为是指行政主体针对特定的行政相对人所作的行政行为。是否是针对特定对象，即特定的事和特定的人作出行政行为，这是具体行政行为与抽象行政行为的重要区别所在。行政行为的这一区分，对于认识我国现行的行政救济机制，确定不同行政行为的相应救济方式具有重要意义。
我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”由此可见，只有对具体行政行为才可以提起诉讼，对于抽象行政行为是不可单独提起诉讼的。而且并不是对所有的具体行政行为都可以提起诉讼，根据《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的；(七)认为行政机关违法要求履行义务的；(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”此外，《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(一)国防、外交等国家行为；(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”
(答题技巧)考生在复习时一定要下细功夫，要看清楚书上的每一个字，尤其是起到决定性作用的字,万万不能忽略。具体行政行为和抽象行政行为的区分是历年考试的必考部分,希望考生能给予足够的重视。对于《行政诉讼法》第12条中规定的特殊除外项目尤其要记牢。这样，即使没有记住《行政诉讼法》第11条中规定的8种具体行政行为，也可以使用排除法作出正确的判断。
2．谁是此案的被告?理由何在?
[考点]本题考查的是在提起行政诉讼的时候，被告如何确定的问题。
[答案]题中的市政府、市工商局、市卫生局均可成为本案的被告。因为市政府、市工商局、市卫生局均实施了可以影响到乙、丙、丁三家屠宰场合法利益的具体行政行为，所以都可成为本案的被告。
[法理分析]行政诉讼的被告是指其实施的具体行政行为被作为原告的个人或者组织指控侵犯其行政法上的合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。我国《行政诉讼法》第25条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。”依《最高人民法院关于{行政诉讼法)若干问题的解释》第13条第(一)项可知，公民、法人或其他组织可以对涉及其相邻权或者公平竞争权的具体行政行为提出行政诉讼，由于市政府的行为是具体行政行为，且直接侵犯了乙、丙、丁的利益，故乙、丙、丁均可依据《行政诉讼法》第25条第1款的规定，以市政府为被告提起行政诉讼。依《行政诉讼法》第11条第1款第(一)项的规定，对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物的行政处罚不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。据此，乙、丙可以市工商局、市卫生局为被告向法院提起行政诉讼。
[答题技巧]考生在做此类题时，一定要分清楚作出具体行政行为的行政主体，考察其是否具有行政主体资格，具体行政行为经过了哪些环节，程序是否合法等。对于《行政诉讼法》第11条中的8种情况要反复看，分类别记忆。
3．此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼?理由是什么?
[考点]本题考查的是行政诉讼中的原告资格。
[答案]乙、丙、丁均可以提起行政诉讼。行政诉讼的原告是指认为行政主体及其工作人员的具体行政行为侵犯了其合法权益，而向人民法院提起诉讼的个人或者组织。
乙、丙、丁均有理由认为市政府、市工商局、市卫生局的行政行为侵犯了自己的合法权益，所以均有资格向人民法院提起诉讼。
[法理分析]我国《行政诉讼法》第24条规定：“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。”我们可以认为享有原告资格的法定条件共有三条：(1)原告必须是个人或者组织，即原告就是具体行政行为的相对人；(2)原告必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的行政相对人；(3)原告必须是向人民法院提起行政诉讼的行政相对人。依据最高人民法院《关于<行政诉讼法>若干问题的解释》第11、12条的规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”本题中乙、丙、丁三家均因市政府、市工商局、市卫生局的行政行为而受到了损失，失去了与甲公平竞争的机会，其公平竞争权受到了侵害，所以依法可以提起行政诉讼，享有原告的资格。
[答题技巧]考生回答本题时主要注意以下几点:(1)正确判断具体行政行为的相对人；(2)正确划分相对人的各种权益，找出与具体行政行为相关的有哪些；(3)找出题目中给出的，而具体行政行为又没有提到的主体，从中辨别出利害相关人。如果能够清楚地做到以上三点，相信在应考中是不会丢分的。
4．颁发定点屠宰标志牌属于何种性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照与许可证?
[考点]本题考查的是行政行为的分类。
[答案]市政府颁发定点屠宰标志牌的行为是行政许可行为，具体而言是属于资格许可行为，即赋予行政相对人从事某种活动的资格的许可。既然颁发定点屠宰标志牌的行为是资格许可行为，未获得该牌的企业就不得从事生猪屠宰的经营活动，所以，市工商局、市卫生局就可以据此吊销乙、丙的执照与许可证。
[法理分析]行政行为是享有行政职权的组织运用法律、法规授予的行政权力对行政相对人所做的法律行为。行政行为有如下三个特征：(1)单方性，即只能是代表公共利益的行政主体的一种单方面意思表示；(2)强制性，表现为行政主体作出意思表示的法定性，而不以意思自治为原则；(3)无偿性，行政主体实施法律所需的经费只能由国家财政负担。行政机关的具体行政行为可以分为以下几类：行政许可、行政给付、行政奖励、行政确认、行政裁决、行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚和行政强制。《行政许可法》第2条规定：本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。这一规定包含两层意思：一是行政主体对相对人予以一般禁止的解除；二是行政相对人因此获得了从事某种活动或实施某种行为的资格或权利。行政许可存在的前提是法律的一般禁止，即不经过个别批准、认可或资质确认便不能从事某一活动，是和“绝对禁止”相对应的概念。本题中市政府的颁发定点屠宰标志牌的行政行为即是行政许可行为，市政府通过对甲的许可，批准其经营屠宰业务，而对乙、丙、丁则未予颁发，从而变相剥夺了乙、丙、丁的经营权和公平竞争权。工商局和卫生局也根据市政府的具体行政许可行为，吊销了其营业执照和卫生许可证。
[答题技巧]本题没有太多的理论问题，只要掌握了行政行为分类的依据，应该说是不会出错的。不过在此提醒考生一点，对于相对容易的问题更要小心，千万不可大意，丢掉不该丢的分。据历届考生的经验总结，平均每个考生要马虎丢分在五分左右，这可不是个小数目，关键时刻一分就可以决定你的成败，所以提醒各位考生谨慎地对待每一分!
[案例13](2000年律师资格考试试题，11分)
赵某(男，1983年8月8日生)游手好闲，讲究享乐，为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。
2000年7月7日，赵某让钱某(男，1983年6月6日生)给自己的父亲打电话，谎称自己被警察抓走了。钱某问为什么要撒谎，赵某说：“这不关你的事!”钱某给赵某的父亲打了电话。接着，赵某于当日半夜拿菜刀将自己的左手小指齐指甲根部剁下，然后跑到医院包扎。第二天早晨，赵让孙某(男，1983年5月5日生)把装有半截手指的信封送到赵家楼下的食杂店，委托店主交给赵的父亲。中午，孙某按赵某的旨意给赵某的父亲打电话：“你的儿子已经被我们绑架了，拿50万元来赎人，否则你儿子便没命了。”赵某的父亲立即报案，公安机关将赵某、钱某、孙某抓获。赵某在被拘留期间，主动交代了司法机关还未掌握的另一犯罪事实：赵某于1999年4月4日，在盗窃了李某家5000元现金后，为了毁灭罪证而实施了危害公共安全的放火行为。钱某在被拘留期间也主动交代自己曾于1999年3月3日参与一起绑架案，分得赎金3000元。孙某在被拘留期间，检举、揭发了周某的重大犯罪行为，经查证属实。
根据上述案情，回答下列问题：
1．本案中的赵某、钱某、孙某的行为是否构成犯罪?构成何罪?
2．哪些人各具有哪些法定的量刑情节?
答案与解析：
1．本案中的赵某、钱某、孙某的行为是否构成犯罪?构成何罪?
[考点]本题考查的是刑事责任年龄、敲诈勒索罪、放火罪。
[答案]赵某、孙某的行为构成犯罪，钱某的行为不构成犯罪。赵某构成敲诈勒索罪、放火罪，孙某构成敲诈勒索罪。赵某为了让其父多给自己一些钱用，设计策划了一个骗局，即假装自己被绑架，向其父勒索50万。其行为完全符合敲诈勒索罪的基本特征，即以非法占有为目的，对被害人以将要实施暴力或者其他损害相威胁(本案中以要杀害赵某威胁赵某的父亲)，强行索取公私财物，且数额巨大。在整个事件中，孙某不仅与赵某有犯罪意思的联络，还参与实施了具体的犯罪行为，故赵某和孙某构成敲诈勒索罪的共犯。钱某尽管也参与进来过，但对事情的真相毫不知情，也就没有犯罪的意思，所以，钱某的行为不构成犯罪。此外，赵某于1999年4月4日，在盗窃了李某家5000元现金后，为了毁灭罪证而实施了危害公共安全的放火行为，符合放火罪的构成要件，成立放火罪。
[法理分析]根据《刑法》第274条的规定,所谓敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的,对被害人以将要实施暴力或者其他损害相威胁，强行索取公私财物，数额较大的行为。其中的威胁和要挟,是指通过对被害人及其亲属精神上的强制,使其在心理上造成恐惧,产生压力,并最终被迫交付财物。题中，赵某为了让其父多给自己一些钱用，假装自己被绑架，为了使其父相信，还剁下自己的半截手指，以此向其父进行勒索。可见，赵某的行为完全符合敲诈勒索罪的特征，成立敲诈勒索罪。在此过程中，孙某参与并帮助赵某完成了整个的犯罪行为，即先是向赵某的父亲送赵某的半截手指进行威胁，接着又向赵某的父亲打电话索要50万元，故其是敲诈勒索罪的共犯。钱某尽管也替赵某打过假的电话，但赵某并没有告诉钱某其撒谎的原因，所以，钱某对于赵某的真实意图根本不知情，谈不上主观上有犯罪的意思。何况其谎称赵某被警察抓走的行为也很难说得上是犯罪行为。因此，钱某的行为不构成犯罪。
应该注意，赵某和孙某的行为不构成绑架罪。绑架罪是指以勒索财物为目的，使用暴力、胁迫或者其他方法劫持他人或者绑架他人作为人质的行为。绑架罪侵犯的可以是双重客体，既包括他人的人身权利，又包括他人的财产所有权。赵某和孙某尽管是想勒索赵某父亲的财物，但他们使用的暴力劫持他人的方法是虚假的，即实际上，赵某并没有被劫持，赵某的人身权利并没有受到侵犯。由此也可以看出，赵某和孙某是使用欺诈的方法，向赵某的父亲敲诈勒索，相比较而言，这更符合敲诈勒索罪的构成要件。此外，赵某和孙某的行为也不构成诈骗罪。所谓诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，赵某和孙某确实使用了虚构事实、隐瞒真相的方法，意图诈取财物。但敲诈勒索罪和诈骗罪存在明显的区别，敲诈勒索罪主要靠赤裸裸的威胁方法恐吓被害人，使其产生恐惧，最后被迫交出财物，尽管敲诈勒索罪有时也存在一定的诈骗因素，所谓“诈”，但这个“诈”不是本身就包含了威胁或者要挟的成分，就是“诈”之后也会跟随威胁或者要挟的内容。例如犯罪人诈称自己掌握了被害人的把柄，如果被害人不给财物，就要向有关机关告发被害人。也就是说，敲诈勒索罪主要还是靠威胁、恐吓手段获得财物。而诈骗罪的“诈”主要是通过虚构事实或者隐瞒真相，使被害人陷于错误认识之中，最后“自愿”交付财物，而没有威胁或者要挟的内容。
赵某于1999年4月4日，在盗窃了李某家5000元现金后，为了毁灭罪证而实施了危害公共安全的放火行为。赵某生于1983年8月8日，可见，赵某在实施盗窃、放火行为时不满16周岁。根据《刑法》第264条的规定，盗窃罪的主体是一般主体，即年满16周岁的自然人。
由于，赵某在实施盗窃行为时不满16周岁，所以，其行为不构成盗窃罪。但是，根据《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。所以，根据上述规定以及《刑法》第114条的规定，赵某实施的危害公共安全的放火行为构成放火罪。需注意，不能将赵某的行为看成是符合《刑法》第269条规定的转化型的抢劫罪的情形，即犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。本案中，赵某确实是实施盗窃行为后，为了毁灭罪证而当场使用暴力(放火)，但是，这种暴力(放火)行为并没有指向具体的对象，甚至于赵某的盗窃行为当时并没有被发现。而转化型的抢劫罪中，一般是在先前的犯罪行为被发现后，或者犯罪人以为自己先前的犯罪行为被发现后，犯罪人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，其暴力或者暴力威胁总是指向具体的行为对象的，也只有如此，才符合抢劫罪强行劫取公私财物的基本特征。
钱某在被拘留期间主动交代自己曾于1999年3月3日参与一起绑架案，分得赎金3000元。钱某生于1983年6月6日，所以，钱某实施绑架行为时不满16周岁。根据《刑法》第239条的规定，绑架罪的主体是一般主体，即年满16周岁的自然人，所以，钱某参与绑架的行为不构成犯罪。
[答题技巧]解答本题需要考生掌握敲诈勒索罪、放火罪的构成要件，例如，敲诈勒索罪、放火罪的主体要件。尤其要能够分辨相关、相似犯罪，例如，敲诈勒索罪与绑架罪的区分，敲诈勒索罪与诈骗罪的区分。
2．哪些人各具有哪些法定的量刑情节?
[考点]本题考查的是主犯、从犯、立功。
[答案]赵某的法定量刑情节有：(1)在敲诈勒索的共同犯罪中起着策划、组织的作用,是主犯;(2)实施敲诈勒索犯罪行为与放火犯罪时都尚不满18周岁,应当从轻或者减轻处罚;(3)自首。
孙某的法定量刑情节有：(1)在敲诈勒索的共同犯罪中起着次要、帮助的作用，属于从犯；(2)实施敲诈勒索犯罪行为时尚不满18周岁，应当从轻或者减处罚；(3)(重大)立功。
[法理分析]所谓法定量刑情节，是指刑法明文规定的、刑罚裁量时必须予以考虑的各种犯罪事实情况。它既包括刑法典总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，又包括刑法典分则条文规定的对特定犯罪单独适用的情节，甚至还包括某些单行刑法中规定的适用于特定犯罪的情节。法定量刑情节是与酌定量刑情节相对而言的。结合我国刑法的规定以及本案的具体情况，赵某的法定量刑情节有：(1)根据《刑法2第26条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。题中，赵某在敲诈勒索的共同犯罪中起着策划、组织的作用，所以是主犯；(2)根据《刑法》第17条第3款的规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。题中，赵某实施敲诈勒索犯罪行为与放火犯罪时都尚不满18周岁，所以应当从轻或者减轻处罚；(3)根据《刑法》第67条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚.题中,赵某在被拘留期间,主动交代了司法机关还未掌握的另一犯罪事实-放火罪,所以,赵某属于自首。
孙某的法定量刑情节有：(1)根据《刑法》第27条的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。题中，孙某在敲诈勒索的共同犯罪中起着次要、帮助的作用，所以属于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。(2)根据《刑法》第17条第3款的规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。孙某实施敲诈勒索犯罪行为时尚不满18周岁，所以应当从轻或者减轻处罚；(3)根据《刑法》第68条的规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。题中，孙某在被拘留期间，检举、揭发了周某的重大犯罪行为，经查证属实。所以，孙某的行为属于(重大)立功，可以减轻或者免除处罚。
[答题技巧]解答本题关键在于熟练识记刑法总则关于法定量刑情节的规定,即主犯、从犯、刑事责任年龄、自首、立功等，并理解这些量刑情节的成立条件。
[案例14](2000年律师资格考试试题，8分)
海南省天南公司与海北公司于1998年6月签订了一份融资租赁合同，约定由天南公司进口一套化工生产设备，租给海北公司使用，海北公司按年交付租金。海南省A银行出具担保函，为海北公司提供担保。后来天南公司与海北公司因履行合同发生争议。
请根据以下设问所给的假设条件回答问题：
1．如果天南公司与海北公司签订的合同中约定了以下仲裁条款：“因本合同的履行所发生的一切争议，均提交珠海仲裁委员会仲裁”，天南公司因海北公司无力支付租金，向珠海仲裁委员会申请仲裁委员会仲裁，将海北公司和A银行作为被申请人，请求裁决被申请人给付拖欠的租金。天南公司的行为是否正确?为什么?
2．如果存在上问中所说的仲裁条款，天南公司能否向人民法院起诉海北公司和A银行，请求支付拖欠的租金?为什么?
3．如果本案通过仲裁程序处理，天南公司申请仲裁委员会对海北公司的财产采取保全措施，仲裁委员会应当如何处理?
4．如果本案通过仲裁程序处理后，在对仲裁裁决执行的过程中，法院裁定对裁决不予执行，在此情况下，天南公司可以通过什么法律程序解决争议?
答案与解析：
1．如果天南公司与海北公司签订的合同中约定了以下仲裁条款：“因本合同的履行所发生的一切争议，均提交珠海仲裁委员会仲裁”，天南公司因海北公司无力支付租金，向珠海仲裁委员会申请仲裁委员会仲裁，将海北公司和A银行作为被申请人，请求裁决被申请人给付拖欠的租金。天南公司的行为是否正确?为什么?
[考点]本题考查的是仲裁条款的效力、仲裁案件的当事人和保证责任的承担。
[答案]天南公司的行为正确。原因在于：其一，双方约定的仲裁条款有效，依法可依仲裁条款提起仲裁申请。其二，对于A银行为海北公司提供的保证的性质，依《担保法》的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故本案中A银行为连带责任保证人，不享有先诉抗辩权，债权人天南公司可直接将海北公司与A银行列为被申请人，请求其承担连带责任。
[法理分析](1)《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有以下内容：(一)请求仲裁的意思表示；(二)仲裁事项；(三)选定的仲裁委员会。”另外，《仲裁法》第17条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”本题中，天南公司与海北公司签订的合同中明确约定了选定的仲裁委员会以及仲裁事项(因本合同的履行所发生的一切争议)，并且没有《仲裁法》第17条规定的无效事由，因此，双方约定的仲裁条款有效，依法可依仲裁条款规定提起仲裁申请。
(2)《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本题中，海南省A银行出具担保函，为海北公司提供担保，并未对保证方式作出约定，因此属于连带责任保证，A银行不享有先诉抗辩权。
(3)关于仲裁案件中被申请人的确定。《民诉意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”虽然该规定是针对诉讼程序提出的，但是也适用于仲裁程序。本案中，由于海北公司和A银行对于天南公司的债务承担连带保证责任，因此，天南公司可以将海北公司和A银行作为共同被申请人，要求他们承担连带保证责任。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握仲裁条款效力的认定和仲裁案件当事人的确定。
2．如果存在上问中所说的仲裁条款，天南公司能否向人民法院起诉海北公司和A银行，请求支付拖欠的租金?为什么?
[考点]本题考查的是仲裁与民事诉讼的关系。
[答案]天南公司可向人民法院起诉，请求支付拖欠的租金。依《仲裁法》及《民诉意见》的有关规定，当事人虽订有仲裁协议或条款，一方仍可向人民法院起诉。当事人一方起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。可见，虽存在仲裁条款，当事人并不因此而丧失起诉权。
[法理分析]《仲裁法》第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”依此规定可以看出，本案中，虽然当事人之间有仲裁协议，但是并不意味着当事人不能向人民法院起诉，即并不意味着当事人丧失起诉权，这是要注意的。因为当事人之间是否有仲裁协议，人民法院是无从知晓的，只有另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院才能知道当事人之间存在仲裁协议，这时，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。需要注意的是，另一方当事人提交仲裁协议的时间，只能在首次开庭前提交仲裁协议，否则视为放弃。另一方放弃仲裁协议的，人民法院取得对该案件的管辖权。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握当事人之间虽存在仲裁条款，当事人并不因此而丧失起诉权。
3．如果本案通过仲裁程序处理，天南公司申请仲裁委员会对海北公司的财产采取保全措施，仲裁委员会应当如何处理?
[考点]本题考查的是仲裁程序中的财产保全。
[答案]依《仲裁法》及《民诉意见》相关的规定，仲裁委员会应当将当事人的申请提交财产所在地的人民法院，由后者采取财产保全措施。
[法理分析]《仲裁法》第28条规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照《民事诉讼法》的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人囚财产保全所遭受的损失。”依此规定可以看出，仲裁委员会无权自行直接采取财产保全措施。另外，《民诉意见》第31条规定：“诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。”依此规定可以看出，仲裁委员会应当将财产保全的申请提交财产所在地的人民法院，由人民法院采取财产保全措施。”
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握仲裁委员会无权自行直接采取财产保全措施。
4．如果本案通过仲裁程序处理后，在对仲裁裁决执行的过程中，法院裁定对裁决不予执行，在此情况下，天南公司可以通过什么法律程序解决争议?
[考点]本题考查的是在仲裁裁决不予执行的情况下，当事人享有的程序权利。
[答案]天南公司可根据与海北公司达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
[法理分析]《民事诉讼法》第217条规定：“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权裁决的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)认定事实的主要证据不足的；(五)适用法律确有错误的；(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”依据上述规定，如果发生仲裁裁决不予执行的情况，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握在仲裁裁决不予执行的情况下，当事人享有的程序权利。不过值得一提的是，关于裁定不予执行的情形，是司法考试常考的知识点，需要考生识记。
[案例15](2000年律师资格考试试题，12分)
A县甲借给B县乙lo万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。
请问：
1．在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利?
2．甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位?
3．甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权?
4．假设甲提起第2问中所指的诉讼，法院受理后，D县丁提出乙欠其5万元贷款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系?
5．假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉?为什么?
6．假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理?为什么?
7．假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求?
8．假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理?
答案与解析：
1．在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利?
[考点]本题考查的是债权人的代位权。
[答案]甲可依《合同法》的规定，行使代位诉讼权，向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人乙对次债务人丙的债权。
[法理分析]这是一道关于民法方面的问题。代位权是合同的一种保全制度。所谓代位权，是指债权人为保全自己的债权，而以自己的名义代债务人行使其到期债权的权利。《合同法》第73条规定：“囚债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权是债权人享有的法定权利，根据《合同法解释》第11条的规定，其成立条件有：(1)须债务人对第三人享有到期债权。(2)须债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身，专属于债务人的债权不得代位行使。(3)须债务人怠于行使权利。(4)须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害。(5)债务人的债务已到期，债务人陷于迟延。从本案来看，债务人B县乙享有对于第三人C县丙20万元的到期债权，但是，债务人B县乙却怠于行使其权利，这严重危害了债权人A县甲的债权，且该债权非专属于债务人B县乙自身，A县甲具备了行使代位权的条件，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人乙对次债务人丙的债权。不过，代位权必须在债权人债权的范围内行使。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握代位权的含义及其行使的条件。这是一道关于民法方面的问题，从该问题可以看出，跨部门法出题在近几年考试中成为比较常见的现象，希望考生予以关注。
2．甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位?
[考点]本题考查的是代位权诉讼中当事人的诉讼地位。
[答案]依《合同法解释》的规定，债权人甲应以次债务人丙为被告，以债务人乙为第三人提起代位权诉讼。若甲未将债务人乙列为第三人，人民法院可以追加债务人乙为第三人。
[法理分析]《合同法解释》第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”这是《合同法》以解释的方式明确了代位权诉讼中当事人的诉讼地位。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握代位权诉讼中如何确定当事人的诉讼地位。注意，如果以债务人为被告提起诉讼，不存在代位权诉讼的问题，这意味着，代位权诉讼中，只能以次债务人为被告。
3．甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权?
[考点]本题考查的是代位权诉讼中的法院管辖。
[答案]依《合同法解释》的规定，代位权诉讼由被告次债务人丙住所地人民法院管辖，即C县人民法院管辖。
[法理分析]《合同法解释》第14条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地的人民法院管辖。”依此规定，由于次债务人C县丙是本案的被告，因此，应当由被告住所地的人民法院管辖，即应当由C县人民法院管辖。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握代位权诉讼的管辖法院。
4．假设甲提起第2问中所指的诉讼，法院受理后，D县丁提出乙欠其5万元贷款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系?
[考点]本题考查的是代位权诉讼中当事人的诉讼地位。
[答案]依《合同法解释》的规定，甲和丁应为共同原告。
[法理分析]《合同法解释》第16条第2款规定：“两个或两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”可见，由于债权人为二人以上，且属于同一被告，人民法院可以合并审理：甲和丁应为共同原告。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握代位权诉讼中如何确定当事人的诉讼地位。
5．假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉?为什么?
[考点]本题考查的是债权人代位权诉讼行使的条件。
[答案]法院不予受理，因为甲不具备行使代位权诉讼的条件。
[法理分析]《合同法解释》第11条规定：“债权人依照合同法第?3条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。具体而言，就是问题一中所述的条件。可见，甲要证明乙、丙之间存在借贷关系，才符合代位权诉讼的起诉条件，否则法院对其起诉不予受理。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握代位权的含义及其行使的条件。
6．假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理?为什么?
[考点]本题考查的是诉讼中止。
[答案]法院应当中止甲提起的诉讼。因为依据《民事诉讼法》的规定，一案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼。本案中甲提起的代位权诉讼必须以乙、丙之间的仲裁结果为依据，现乙、丙之间的仲裁尚未终止，故应中止甲提起的代位权诉讼。
[法理分析]所谓诉讼中止，是指在诉讼进行中，由于发生某种特定原因，使诉讼程序暂时停止。《民事诉讼法》第136条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；(三)作为一方当事人的法人或者其他组织中止，尚未确定权利义务承受人的；(四)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；(六)其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消失后，恢复诉讼。”本案中，甲提起的代位诉讼必须以乙、丙之间的仲裁结果为依据，现乙、丙之间的仲裁尚未终止，这意味着，乙、丙之间的权利义务关系尚不明确，因此，本案已经符合《民事诉讼法》第136条第1款第(五)项规定的中止诉讼的情形，故应中止甲提起的代位权诉讼。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握代位权诉讼中，诉讼中止的情形。
7．假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求?
[考点]本题考查的是另行起诉。
[答案]法院可以根据当事人自愿的原则就甲新增加的8万元诉讼请求中的5万元部分进行调解，调解不成的，告知甲另行起诉；而对于另外3万元部分，则不予支持，应告知甲另行起诉。理由有二：其一，依《民诉意见》的规定，在第二审程序中，原告增加独立的诉讼请求的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。其二，依《合同法解释》的规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。
[法理分析](1)根据《合同法》第73条的规定，债权人行使代位权，必须以债权人的债权为限。在本案中，甲、丁二人作为债权人，债权总额为15万元，那么如果甲、丁二人对于乙还有其他债权，则该债权在行使上仍应当以债权人的债权为限，不能超越乙的债权范围行使代位权，这意味着，次债务人仅仅以20万元债务作为代位权诉讼的标的，超过的部分，丙无义务清偿。而甲向法院提出对于乙的8万元债务代位行使，由于丙已经对15万元债务负清偿义务，那么，仅有5万元债务能够作为代位权行使的标的，法院也仅以此为限作出判决。《合同法解释》第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”因此，甲只能再就5万元债务行使代位权。
(2)<<民诉意见>>第184条规定:“在第二宙程庠中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”法律之所以作出这样的规定，主要是为了保护原审原告或者原审被告对于增加的诉讼请求或者反诉未来的上诉权。假如二审法院对于原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出的反诉予以判决，而不是告知另行起诉，这无疑是剥夺了当事人的上诉权，因此，第二审法院如果调解不成的，应当告知当事人另行起诉，按照一审程序审理，这样，当事人的上诉权就有了保障。本案中，原告甲增加了独立的诉讼请求，法院可以根据当事人自愿的原则就甲新增加的8万元诉讼请求中的5万元部分进行调解，调解不成的，告知甲另行起诉；而对于另外3万元部分，则不予支持，应告知甲另行起诉。综上所述，本案中一审判决支持了甲、丁的共计15万元的诉讼请求，后甲在二审中又提出了8万元的独立诉讼请求，合计共23万元，已超出次债务人丙所负20万元的债务额。依上述法律规定，故应作出上述处理。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握另行起诉的适用。另外，考生在复习时要注意不予受理和另行起诉的区别。
8．假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理?
[考点]本题考查的是回避制度和发回重申。
[答案]二审法院应裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。
[法理分析]《民事诉讼法》第153条第1款第(四)项规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:……(四)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”另外，《民事诉讼法》第45条第1款规定：“审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；(二)与本案有利害关系；(三)与本案有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”依上述规定，在一审程序中，如果一审的审判长是原告人甲的前妻，该人与案件处理结果有其他关系，可能影响对案件公正审理，符合《民事诉讼法》第45条第1款第(三)项的规定，应当回避。但是一审的审判长并未回避，这违反了法定程序，可能会影响案件的正确判决，因此，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握回避的适用和发回重审的情形。
[案例16](1999年律师资格考试试题，7分)
1998年3月，梁某伪造了某市供销贸易公司营业执照副本、公章和合同专用章。当月中旬，梁某结识了周某，梁自称是供销贸易公司业务经理，提出聘周某为公司业务员，周允诺。3月下旬的一天，梁某用伪造的公章以供销贸易公司的名义与一乡办衬衫厂签订合同一份，约定衬衫厂供应衬衫5000件，价款15万元；供方三天内交货，需方提货时先付20％的货款，五日内付清全部货款。随后，梁某将假冒供销贸易公司签订合同一事告诉了周某，并让周某筹款1万元,联系衬衫销路,以便到衬衫厂提货后迅速出手.周某听后不悦,表示没钱,不愿到厂家提货,但可帮助联系衬衫销路。第二天,梁某雇车单独到衬衫厂,交了3万货款后,提取衬衫5000件。运到服装城后，销给周某联系的客户4000件，得款8万元。另1000件推销给服装个体户李某。李某从梁、周小声言谈和急于出手的神态上,知悉此货系骗来的,考虑自己未骗人,且买卖自由,便将价格压至每件10元(该品牌衬衫市场零售价50元左右),梁得款1万元。事后，梁某给周某1．5万元。问：
1．梁某的行为构成何种犯罪?为什么?
2．周某是否与梁某构成共同犯罪?为什么?
3．李某是否构成犯罪?为什么?
答案与解析：
1．梁某的行为构成何种犯罪?为什么?
[考点]本题考查的是合同诈骗罪。
[答案]梁某的行为构成合同诈骗罪.合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物,数额较大的行为.梁某伪造了某市供销贸易公司营业执照副本、公章和合同专用章,假冒供销贸易公司名义与衬衫厂签订合同,先交少量货款3万元,骗取价款为15万元的衬衫,符合该罪特征。
[法理分析]根据《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪在客观方面具体表现为以下行为：(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的。(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的.(5)以其他方法骗取对方当事人财物的.题中,梁某为了非法占有他人财物,伪造了某市供销贸易公司营业执照副本、公章和合同专用章,假冒供销贸易公司名义与衬衫厂签订合同,在没有实际履行能力且也不愿意实际履行合同的情况下,先交少量货款3万元,骗取价款为15万元的衬衫.显然,梁某的行为完全符合合同诈骗罪的构成特征。认定合同诈骗罪时，应当分清合同诈骗罪和普通诈骗罪的界限。合同诈骗罪和普通诈骗罪都是以非法占有他人财物为目的，采用虚假的方法骗取他人的财物。但这两罪之间也存在显著的区别，合同诈骗罪发生在行为人签订、履行合同的过程中；在客观方面具体表现为上述的几种情形.而普通诈骗罪与是否签订、履行合同没有关系,不论是在何种情形下，行为人采取什么方法，只要诈骗了他人的财物，并达到刑法规定的数额标准就行。实际上，合同诈骗罪就是从诈骗罪中分解出来的。
[答题技巧]回答本题关键在于理解合同诈骗罪的构成特征，并准确区分合同诈骗罪和诈骗罪。
2．周某是否与梁某构成共同犯罪?为什么?
[考点]本题考查的是共同犯罪。
[答案]梁某和周某构成共同犯罪。因为，周某明知梁某在实施合同诈骗行为仍帮助其销赃，属事前通谋的销赃行为，构成共同犯罪。
[法理分析]我国《刑法》第25条规定：共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。共同犯罪的成立必须具备以下条件：(1)共同犯罪的主体，必须是2个以上达到了刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。(2)共同犯罪在客观上必须具有共同犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各个共同犯罪人在参加共同犯罪时，不论其分工如何，参与程度如何，所有共同犯罪人的行为总是有机联系的，在整个犯罪的链条中，这些行为都是不可缺少的。共同犯罪行为可以分为实行行为和非实行行为，非实行行为又包括帮助行为、教唆行为等。(3)共同犯罪在主观上表现为行为人具有共同犯罪故意。所谓共同犯罪故意，是指各行为人通过意思的传递、反馈而形成的，明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同犯罪的行为会造成某种危害社会的结果，而希望或者放任这种结果发生的心理状态。案例中，梁自称是供销贸易公司业务经理,提出聘周某为公司业务员,周允诺.此时,周某对梁某准备实施犯罪的意图并不知情。但随后,梁某将假冒供销贸易公司签订合同一事告诉了周某，并让周某筹款1万元，联系衬衫销路，以便到衬衫厂提货后迅速出手。可见，此时周某已经知道梁某在实施犯罪的事实。周某听后尽管不悦，表示没钱，不愿到厂家提货，但仍答应帮助联系衬衫销路。最后也确实帮助联系了客户，使梁某诈骗来的衬衫得以顺利脱手。事后，梁某给周某1．5万元。所以，在这整个过程中，梁某和周某具有共同合同诈骗的犯罪故意，且客观上共同实施、完成了合同诈骗行为，故梁某和周某构成合同诈骗的共同犯罪。
[答题技巧]回答本题应当掌握共同犯罪的有关理论，并能够结合具体案情进行分析。
3．李某是否构成犯罪?为什么?
[考点]本题考查的是收购赃物罪。
[答案]李某的行为构成收购赃物罪。根据刑法的有关规定，明知是犯罪所得的赃物而收购的，构成收购赃物罪。李某从梁某和周某的言谈与神态中已知悉衬衫是犯罪所得仍予以收购，构成收购赃物罪。
[法理分析]根据《刑法》第312条的规定,明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。所以，构成收购赃物罪需要行为人主观上明知是赃物而予以收购，如果行为人并不知道是赃物，只是贪图便宜，不问来路而予以购买的，一般不应认定为收购赃物罪，但应无偿追回赃物。案例中，李某从梁某、周某小声言谈和急于出手的神态上,知悉此货系骗来的,只是考虑到自己未骗人,且买卖自由,便压价将赃物买下。显然,其行为完全符合收购赃物罪的构成特征。应当明确，收购赃物罪与销赃罪不同。收购赃物罪是明知是犯罪所得而予以购买，销赃罪是明知是犯罪所得而代为销售。销赃罪中，销赃人与犯罪所得的持有人之间总是存在一定的意思联系或者沟通，即双方都有代为销售的意思，且许多情况下，销赃人并不直接得到囚销赃所得到的财物,而是将这些财物返回给犯罪所得的原持有人,自己从犯罪所得的原持有人处获得利益。
当然，销赃罪也存在低价买进，高价卖出的情形。
(答题技巧]回答本题应当了解收购赃物罪的构成要件，同时注意将本罪与其他类似犯罪区分开来。
[案例17](1999年律师资格考试试题，9分)
李某系某国有外贸公司经理，1998年因涉嫌犯罪被捕。李某具有以下涉案事实：1995年6月,在一外贸业务中,李某轻信外商,擅自变更结算方式,使公司数百万元货物被骗,导致国家利益遭受特别重大的损失。1996年3月，李某未经集体研究，将公司的200万元借给好友吴某主管的某运输公司(集体企业)，1998年案发时，尚有80余万元未归还。1997年底，吴某为表感谢，送1万元给李某作为“过节费”。1996年5月，张某之子因寻衅滋事被捕，张某托李某帮忙疏通关系,李某提出要花3万元。张某给李某4万元,言明1万元作为李某的"辛苦费"，李某遂将3万元送给其认识的办案人员，使张某之子罪责得以开脱。根据以上案情，回答下列问题：
1．李某在外贸业务中被骗的行为应如何定罪?为什么?
2．李某将200万元借给运输公司的行为是否构成犯罪?为什么?
3．李某收受吴某“过节费”和为张某“帮忙”并收“辛苦费”的行为是否构成犯罪?为什么?
答案与解析：
1．李某在外贸业务中被骗的行为应如何定罪?为什么?
[考点]本题考查的是签订、履行合同失职被骗罪、刑法不溯及既往原则。
[答案]李某在外贸业务中被骗的行为不应定罪。我国现行刑法规定，国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，构成签订、履行合同失职被骗罪。李某轻信外商，使国有公司数百万元货物被骗导致国家利益遭受特别重大的损失,但其行为发生在97年新刑法生效以前,当时刑法无此规定，依照不溯及既往之原则，不应依此行为追究李某刑事责任。
[法理分析]所谓刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用,就是有溯及力；如果不适用,就是没有溯及力。根据新《刑法》第12条第1款的规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，依照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。”可见，对于刑法的溯及力问题，我国采取的是从旧兼从轻原则。根据97年新《刑法》第167条规定，国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。案例中，作为某国有外贸公司经理的李某在一外贸业务中，轻信外商，擅自变更结算方式，使公司数百万元货物被骗，导致国家利益遭受特别重大的损失。可见，李某的行为符合签订、履行合同失职被骗罪的构成特征。但是该行为发生在1995年6月，当时的刑法并没有规定本罪，依照从旧兼从轻的原则，只能依据当时的法律对李某的行为进行裁判，而不能依照97年新刑法的规定认定李某的行为成立签订、履行合同失职被骗罪。所以，李某的行为不构成犯罪。
[答题技巧]回答本题关键在于留意李某的行为发生在新刑法生效以前，而旧刑法中并没有规定签订、履行合同失职被骗罪。此外，要知道我国刑法在溯及力问题上，采取的是从旧兼从轻原则。
2．李某将200万元借给运输公司的行为是否构成犯罪?为什么?
[考点]本题考查的是挪用公款罪。
[答案]李某将200万元借给运输公司的行为构成挪用公款罪。根据刑法的规定，国家工作人员利用职务上便利，挪用公款，个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪。国有外贸公司财产属国家财产。李某作为国家工作人员挪用200万元巨资借给好友主管公司，超过三个月，仍有80万元尚未归还，构成挪用公款罪。
[法理分析]根据《刑法》第384条第1款的规定，所谓挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。根据《刑法》第93条第2款的规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据《刑法》第91条第1款的规定，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。案例中，作为某国有外贸公司经理的李某利用职务上的便利，挪用200万元公款借给好友主管公司，超过三个月，仍有80万元尚未归还。所以，其行为构成挪用公款罪。
[答题技巧]回答本题应该掌握挪用公款罪的构成特征，尤其是其中相关概念的确切含义。
3．李某收受吴某“过节费”和为张某“帮忙”并收“辛苦费”的行为是否构成犯罪?为什么?
[考点]本题考查的是受贿罪、介招贿赂罪。
[答案]李某收受吴某“过节费”的行为构成受贿罪，李某为张某“帮忙”并收“辛苦费”的行为构成介绍贿赂罪。根据刑法的有关规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。李某收受吴某“过节费”,非法挪用公款借给其使用,所以构成受贿罪.根据刑法的有关规定,向国家工作人员介绍贿赂的，情节严重的，构成介绍贿赂罪。李某将张某的3万元送给其认识的办案人员，帮助张某疏通关系,使张某之子罪责得以开脱,其行为完全符合介绍贿赂罪的构成特征.李某收受张某1万元“辛苦费”,实际上是其介绍贿赂行为的报酬,不应当再另定受贿罪。
[法理分析]根据《刑法》第385条的规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用本人现有职务范围内的权力，即利用本人因现有职务而主管、负责或者承办某种公共事务所形成的便利条件。为他人谋取利益，既可以是正当利益，也可以是不正当利益；既可以是物质利益，也可以是非物质利益。根据1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第1款的规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。案例中，李某利用职务便利，将200万元公款挪用给自己的好友吴某主管的公司，并收受吴某所谓的“过节费”1万元，其行为完全符合受贿罪的构成特征。所以，对李某的该行为应该依照挪用公款罪和受贿罪数罪并罚。
根据《刑法》第392条的规定，所谓介绍贿赂罪，是指在行贿人和受贿人之间进行沟通、撮合，使行贿与受贿得以实现，情节严重的行为。介绍贿赂通常表现为以下两种形式，一是受行贿人之托，为其物色行贿对象，疏通行贿渠道，引荐受贿人，转达行贿的信息，为行贿人转交贿赂物，向受贿人转达行贿人的要求；二是按照受贿人的意图，为其寻找索贿对象，转告索贿人的要求等。介绍贿赂犯罪的动机多种多样，有的是为亲友帮忙，有的是为了讨好国家工作人员，有的是为了从中获取非法经济利益。本案中，李某帮张某疏通关系，将张某的3万元送给其认识的办案人员，最终使张某之子罪责得以开脱，就属于上述第一种介绍贿赂的行为。至于李某收受张某的1万元“辛苦费”，则是李某通过介绍贿赂行为所获取的非法经济利益。应当明确,李某的行为不构成受贿罪。因为介绍贿赂罪与受贿罪不同,介绍贿赂罪的行为人是在行贿人和受贿人之间起到中介、桥梁的作用，其行为本身并不是受贿。尽管李某收受了张某的“辛苦费”，但李某并没有利用自己职务上的便利，为李某谋取利益。李某只是为张某疏通，且其行为也不符合斡旋受贿的特征。
[答题技巧]解答本题应当明确受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪之间的区别，不能将李某收受“辛苦费”的行为认定为受贿罪。
[案例18](1999年律师资格考试试题，8分)
1996年底,中国A公司与国外B公司签定粮食买卖合同并支付了全部货款。1997年1月，当C公司货轮将买卖合同项下的货物运抵中国港口时，某公安厅所属的海警支队以该批货在该港的存放和装船数量有问题为由将船及货物扣押。1月20日，海警支队向A公司出具一份扣押清单。1997年5月4日，海瞥支队将该批货以市场价格的60％予以变卖，得货款2400万元，随后放走了C公司货轮。此后，A公司多次要求海警支队处理此案，均遭拒绝。
问：
1. 海警支队扣押变卖货物后对A公司负有何种义务?A公司能否就此提起诉讼?
2．C公司是否有权就货轮被扣行为提起诉讼?被告是谁?
3．A公司于1998年9月就扣押行为提起诉讼，法院应否受理?为什么?
4．A公司能否直接向法院提起行政赔偿诉讼?为什么?
答案与解析：
1．海警支队扣押变卖货物后对A公司负有何种义务?A公司能否就此提起诉讼?
[考点]本题考查的是国家机关职务侵权的民事责任及赔偿范围、提起行政诉讼的原告条件、行政诉讼的受案范围等问题。
[答案]海警支队扣押、变卖货物的行为造成了对A公司财产权的损害，应将拍卖款全额返还给A公司，并赔偿因此而造成A公司的全部直接经济损失。A公司可以就此提起行政诉讼，要求确认该扣押及变卖行为违法，并赔偿因此而造成的损失。
[法理分析]我国《民法通则》第121条中规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”此外在我国《国家赔偿法》第4条中规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停业停产、没收财物等行政处罚的；(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；(三)违反国家规定征收财物、摊派费用的；(四)造成财产损失的其他违法行为。”据此，本案中，海警支队应对其扣押变卖货物的行为给A公司造成的损失承担赔偿责任。
我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”根据《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的；(七)认为行政机关违法要求履行义务的；(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”据此，本案中A公司是合法权益受到海警支队的行政行为直接侵犯的法人，因此，A公司可以提起行政诉讼。
(答题技巧)考生通过本案例应该熟练掌握《行政诉讼法》第2条和第11条的规定,根据对历年司考(律考)中关于行政法部分案例的总结，我们不难发现，基本上就是围绕这两个法条来做文章。考生只要牢牢抓住这两个法条，把它记住，那么遇到行政法的案例题一般不成问题。
2．C公司是否有权就货轮被扣行为提起诉讼?被告是谁?
[考点]本题考查的是提起行政诉讼的原告条件、行政诉讼的受案范围和行政诉讼中被告确定等问题。
[答案]C公司可以就货轮被扣行为提起行政诉讼，要求确认海警支队扣押货轮的行为违法。被告是海警支队所属的上级公安厅。
[法理分析]根据《行政诉讼法》第2条和第11条规定，在本案中，C公司是海警支队具体扣押行为的直接承受方(即行政相对人)，因此，C公司有权依法以货轮被扣事件为由提起行政诉讼。
根据我国《行政诉讼法》第25条规定：“……由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。……”此外，根据我国《行政诉讼法若干问题解释》第20条第1款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”在本案中海警支队不是由法律、法规授权成立的组织，因此不具有行政主体资格，不可单独成为行政诉讼的被告，对其作出的具体行政行为，当事人不服的，应以组建他的上级行政机关为被告。据此，C公司提起行政诉讼时，被告应为海警支队所属的上级公安厅。
[答题技巧]本题主要涉及两个知识点:一是具体行政行为间接相对人的起诉资格问题,并非一定要是具体行政行为的直接相对人才有原告资格，只要是认为其合法权益受到侵害的相对人都有权利向人民法院提起诉讼。二是行政诉讼被告的确定问题，这是司考(律考)中的老问题，是重点之中的重点，考生一定要把握住。此外一些容易混淆的地方也要注意，如街道办事处、村民委员会的行政主体地位的确定条件等。
3．A公司于1998年9月就扣押行为提起诉讼，法院应否受理?为什么?
[考点]本题考查的是行政诉讼的期间。
[答案]A公司于1998年9月就扣押行为提起的诉讼，法院应予受理。因为直接向法院提起的行政诉讼案件，应当在知道做出具体行政行为之日起3个月内提出，但如果是由于行政机关未告知当事人诉权或起诉期限，从而导致当事人逾期起诉的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过两年。”所以，提起行政诉讼时间最长不得超过两年，本案中具体行政行为于1997年1月作出，至1998年9月时未超出诉讼时效，所以法院应予受理。
[法理分析]行政诉讼的期间是指人民法院、诉讼当事人以及其他诉讼参加人进行诉讼行为的期限和日期。期间分为法定期间和指定期间，法定期间是法律规定的期间。有关的法定期间主要有如下规定：《行政诉讼法》第38条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”《行政诉讼法》第40条规定：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。”《行政诉讼法若干问题解释》第41条第1款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”
根据以上法律规定，在本案中，A公司于1998年9月就扣押行为提起诉讼，逾期20个月，不足2年，法院应当予以受理。
[答题技巧]在司法考试中，最令广大考生头痛的问题之一就是有关法定期间的问题，其内容繁杂，涉及面广。几乎在所有的法律规定中都有关于期间的规定，而且具体时间各不相同，总结起来大致有几十种之多，十分难记。建议各位考生，不要去死记硬背，要在日常看书和做题时逐一渐进的掌握，见一个记一个，如果放在一起背，几乎不可能记全。
4．A公司能否直接向法院提起行政赔偿诉讼?为什么?
[考点]本题考查的是行政赔偿诉讼的提起程序。
[答案]A公司不能直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。因为本案的情形不属于可以直接向法院提起行政赔偿诉讼的情形，A公司可以在提起确认行政行为违法的诉讼中同时提起行政赔偿诉讼，也可以在法定的申请赔偿期限内请求赔偿义务机关先行处理。
[法理分析]我国《国家赔偿法》第9条第2款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”我国《行政诉讼法》第67条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。赔偿诉讼可以适用调解。”此外，我国《行政复议法》第29条第1款规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合《国家赔偿法》的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”
根据以上法律规定，受害人单独提出行政赔偿请求的，应当先向行政赔偿义务机关提出，在赔偿义务机关不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议时，赔偿请求人才可以依法向行政复议机关申请行政复议或直接向法院提起诉讼。本案中，A公司不能直接向法院提起行政赔偿诉讼，而是应该根据《行政诉讼法》第67条的规定，先向某公安厅提出赔偿请求。根据《国家赔偿法》第13条的规定：赔偿义务机关(即本题中的海警支队上级某公安厅)应当自收到申请之日起两个月内依照《国家赔偿法》第四章的规定给予赔偿；若某公安厅逾期不予赔偿或者赔偿请求人A公司对赔偿数额有异议的，赔偿请求人A公司可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。A公司还可以根据《国家赔偿法》第9条第2款的规定，在对海警支队的扣押和变卖货物行为申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出赔偿请求。
[答题技巧]有关国家赔偿的诉讼请求问题，一定要注意提请审议的机关和顺序，法律有明确规定的一定要按规定办，而且法律规定程序是必经程序，不可跳过，只有当前一程序行不通或者不合理时，当事人才可以向下一程序对应机关申请法律救济。考生一定要记牢《行政诉讼法》第67条和《国家赔偿法》第9条的规定。
[案例19](1998年律师资格考试试题，9分)
李某系私营企业振兴服装厂的厂长。1996年2月27日，李某因与他人发生经济纠纷而被当地西城区公安分局刑事拘留。3月9日，西城区人民检察院批准将其逮捕。5月17日区检察院提出公诉。9月13日，西城区人民法院经审理认为，检察院以诈骗罪起诉李某证据不足，宣告李某无罪。西城区检察院对此提出抗诉。在市中级人民法院审理此案期间，市人民检察院撤销了抗诉决定。1996年11月30日，市中级人民法院裁定终止本案审理。振兴服装厂因厂长被羁押，自1996年3日停产。然而，1996年9月1日，西城区工商行政管理局以法定代表人涉嫌犯罪为由吊销了该厂营业执照。李某被释放后曾就吊销营业执照一事提出行政复议申请，但市工商局维持了原决定。
根据上述情况，现问：
1．李某被羁押达9个月，如果他就此项损害提出赔偿要求，赔偿义务机关是谁?如果赔偿义务机关拒绝赔偿，他如何继续请求赔偿?
2．李某就企业被吊销营业执照造成的损失提出赔偿请求，赔偿义务机关是谁?可供李某选择的法定赔偿程序有哪些?
3．李某能否针对问题1、2所述两项损害一并向法院提起赔偿诉讼?为什么?
4．对羁押造成的精神损害，李某可以提出哪些赔偿要求?
5．李某能否就整个受羁押期间服装厂遭受的损失向相应赔偿义务机关提出金钱赔偿要求?为什么?
6．西城区工商局作出吊销营业执照处罚之前，应当依法告知企业享有何种权利?
7．对于人身自由受限制的损失，李某最迟能够在何时提出国家赔偿请求?
答案与解析：
1．李某被羁押达9个月，如果他就此项损害提出赔偿要求，赔偿义务机关是谁?如果赔偿义务机关拒绝赔偿，他如何继续请求赔偿?
[考点]本题考查的是刑事赔搔义务机关的确定和刑事赔偿的救济程序。
[答案]本题的赔偿义务机关应该是西城区检察院。如果西城区检察院拒绝赔偿或者在两个月内不作答复的，李某可以在法定期间后满后向西城区检察院的上级机关-当地市检察机关提出复议申请；如果复议机关决定不予赔偿、李某对赔偿的数额有异议或者复议机关逾期不作赔偿决定的，李某可以在法定期间届满后三个月内向当地市中级人民法院的赔偿委员会申请作出赔偿决定。
[法理分析]刑事赔偿义务机关是指代表国家接受刑事赔偿请求，履行赔偿义务的机关。刑事赔偿义务机关不同于刑事赔偿责任主体，后者为国家，国家是赔偿责任的最终承担者。赔偿机关也不同于侵害行为人，赔偿义务机关专指接受赔偿请求，履行赔偿义务的国家机关。侵权行为人则指执行职务造成他人损害的具体机关和工作人员。根据《国家赔偿法》第19条规定：“行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。”在本案中，李某被西城区检察院批准逮捕和提起公诉，被西城区法院一审判决宣告无罪。西城区检察院抗诉后，在二审期间，市检察院撤回抗诉，市中级法院裁定终止审理后，一审无罪判决即发生法律效力。据此，对李某的拘留、逮捕决定即为错误决定，作出该决定的西城区检察院是赔偿义务机关。
我国《行政诉讼法》第67条规定:"……公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求,应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服,可以向人民法院提起诉讼。……"我国《行政复议法》第29条第1款规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，……”我国《国家赔偿法》第21条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。……”第22条规定：“复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以自期间后满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”在本案中，李某向西城区检察院提出赔偿请求后，如果西城区检察院拒绝赔偿或者不作答复，李某可以在30日内向其上级机关-当地市检察院提出复议申请，市检察院应当在收到申请之日起两个月内作出决定；如果市检察院决定不予赔偿、李某对赔偿的数额有异议或者复议机关逾期不作赔偿决定的，李某可以向当地市中级人民法院的赔偿委员会申请作出赔偿决定。
[答题技巧]这里要提醒考生，一定要在法定的期间内行使自己的权利，要记住：法定权利是有期限的，过期作废，一定要按时行使。有关刑事赔偿和行政赔偿的法律规定，从本质上看没有太大区别，只是涉及到具体机关和某些程序上有所不同，考生重点要把握有关行政赔偿的知识，至于刑事赔偿则可采用类比的办法记忆。这样既减少了工作量，也不会对知识的掌握有影响，是一个省力又有效的办法。
2．李某就企业被吊销营业执照造成的损失提出赔偿请求，赔偿义务机关是谁?可供李某选择的法定赔偿程序有哪些?
[考点]奉题考查的是行政赔偿义务机关的确定和请求行政赔偿的程序。
[答案]李某就企业被吊销营业执照造成的损失提出赔偿请求，则西城区工商行政管理局为赔偿义务机关。具体请求行政赔偿的法定程序如下：李某可以直接向西城区工商局请求赔偿，如果对赔偿的数额等问题不满意，可再申请复议或者提起行政诉讼；也可以直接向西城区工商行政管理局的上级机关提起行政复议，同时提出赔偿请求，如果对上级机关的复议决定不满意，则可以向人民法院提起行政诉讼；李某还可以直接向人民法院提起行政诉讼，并在诉讼中一并提出赔偿请求，但未向西城区工商局请求赔偿不得单独提起行政赔偿诉讼。
[法理分析]行政赔偿义务机关是指，代表国家接受行政赔偿请求，参加行政赔偿诉讼，履行赔偿义务的机关。我国《行政诉讼法》第67条规定：“……公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。……”我国《行政复议法》第29条第1款规定:"申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求,……"我国《行政诉讼法》第38条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。……”我国《国家赔偿法》第4条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的广…．”第7条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”第8条规定：“经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。”第9条规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”第13条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。”据此，在本案中，李某就企业被吊销营业执照造成的损失提出赔偿请求，赔偿义务机关是西城区工商局。可供李某选择的法定赔偿程序有3种：向西城区工商局请求赔偿；向市工商局申请行政复议时一并提出赔偿要求；向西城区法院提起行政诉讼时，一并提出赔偿要求。
[答题技巧]本题与上一问题的答题思路和依据的法律法规基本相同，甚至从某种角度说，会答本题就应该会答上一题，本题所涉及的法条包含了回答上一题所需要的法律知识。这也就是为什么我们在上一题的答题技巧中说刑事赔偿与行政赔偿大同小异的原因。
考生在掌握法条时不用一字不漏地记，甚至在很多时候只记几项或者几个字就可以把一大条法规记住，这也就是我们常说的：抓住主要点。
3．李某能否针对问题1、2所述两项损害一并向法院提起赔偿诉讼?为什么?
[考点]本题考查的是刑事赔偿与行政赔偿诉讼的联系与区别。
[答案]李某不能对问题1、2所述的两项损害一并提起赔偿诉讼，因为两项赔偿具有不同的性质，李某不能就西城区检察院对其的损害提起赔偿诉讼。
[法理分析]我国《国家赔偿法》第20条规定：“……赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。……”第21条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间后满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。……”第22条规定：“复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”由此可见，刑事赔偿程序中是没有诉讼程序的，在所有的法律中只规定了申请确认、申请复议、申请赔偿和申诉等程序。而对于行政赔偿则可以提起行政诉讼，要求人民法院依法作出判决。所以，李某不能就刑事赔偿与行政赔偿一并提起赔偿诉讼。
[答题技巧]刑事赔偿和行政赔偿的区别主要在于程序上的规定，本题就充分体现了这一点。因为刑事赔偿的起因就是由于司法机关的错误执法所致，所以再对其提起“刑事”诉讼的意义不大，还是司法部门自己审自己，所以我国《国家赔偿法》中就只规定了申请复议和申诉的救济程序，而没有规定诉讼程序。考生在答题时要注意这一点，在用词上要注意区分，避免因不必要的错答而丢分。
4．对羁押造成的精神损害，李某可以提出哪些赔偿要求?
[考点]本题考查的是受害人就人身权受到国家机关侵犯请求精神赔偿的范围。
[答案]李某可以要求在侵权行为影响的范围内，为其消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。
[法理分析]我国《国家赔偿法》第25条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第30条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第(一)、(二)项、第十五条第(一)、(二)、(三)项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”第3条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；……”第15条规定：“行使侦查、监察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的；(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；……”根据以上法律规定，李某被西城区检察院批准逮捕和提起公诉，但被西城区法院一审判决宣告无罪，在一审无罪判决发生法律效力后，对李某的拘留、逮捕决定即可视为错误决定。因此，李某可以提出精神损害赔偿请求。
[答题技巧]我国的法律观念与西方的法律观念在人权方面有很大差别，尤其是对人权的定义和着眼点不同，因此导致我国法律长期以来对精神赔偿的规定几乎处于空白状态。只有近期发布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，才从法律的角度确认了精神赔偿的依据。而从法律实践方面来看，实际生活中的精神赔偿案件很少，即使有，赔偿数额也很少。因此，关于精神赔偿的问题在司考(律考)并非重点，考生只要大致了解就可以了。
5．李某能否就整个受羁押期间服装厂遭受的损失向相应赔偿义务机关提出金钱赔偿要求?为什么?
[考点]本题考查的是受害人因人身权受到国家机关侵犯时请求国家经济赔偿的范围。
[答案]李某不可以就整个受羁押期间服装厂遭受的损失向相应赔偿义务机关提出金钱赔偿要求，因为服装厂遭受的损失不是羁押行为所直接造成的。
[法理分析]国家赔偿是指，国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他经济组织的合法权益而造成损害的，国家对受害人所应该承担的责任。国家赔偿的归责原则是指，法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准，国家只对符合此种标准的行为承担赔偿责任。国家赔偿的归责原则是从民事赔偿的归责原则发展而来的，我国的民事赔偿采用过错责任原则为主，以无过错责任原则、公平责任原则为辅的归责原则体系；而国家赔偿主要采用违法原则，即只有在致害行为具有违法性的情况下，国家才承担赔偿责任。国家赔偿责任的另一个重要构成要件，是引起赔偿的损害必须为侵权行为主体的违法执行职务行为所造成，即国家侵权行为与损害事实之间存在因果关系，其中违法行为是原因，损害事实是结果。由于国家侵权行为的特殊性和复杂性，不能完全适用民法理论上的因果关系学说。在认定国家赔偿责任中的因果关系时，应针对不同的情况，采用不同的标准来判断违法行为与损害事实之间是否存在因果关系。在确定了国家赔偿的归责原则之后，我们还应明确国家赔偿的损害标准，即国家机关或者其工作人员的违法行为给相对人造成的哪些损害，国家应该予以赔偿。我国目前主要是对相对人受到的实际物质损害予以赔偿，而对间接的、不确定的、预期损害是不予赔偿的。据此，对于李某就整个受羁押期间服装厂遭受的损失，国家是不予赔偿的，李某无权向相应赔偿义务机关提出金钱赔偿的要求。
[答题技巧]本题主要考查的是考生对于国家赔偿归责原则的掌握，这需要一定的理论水平，要求考生在对法条的把握基础上，更进一步地细致研究法学理论，从而掌握国家赔偿责任的立法初衷。只有这样才能从根本上理解国家赔偿制度的立法目的，才能准确判断国家赔偿的范围和标准。这里还是套用前面说过的一句话，国家赔偿用的是老百姓的钱，所以应该珍惜，不能随便赔。
6．西城区工商局作出吊销营业执照处罚之前，应当依法告知企业享有何种权利?
[考点]奉题考查的是行政机关作出吊销执照行政处罚决定之前，应当适用的程序及当事人享有的权利。
[答案]根据我国《行政处罚法》的有关规定，西城区工商局作出吊销营业执照处罚之前应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有申请举行听证会的权利。
[法理分析]行政处罚是指，行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范，但尚未构成犯罪的行为(违反行政管理秩序的行为)，给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。行政处罚的程序是指，享有行政处罚决定权和执行权的机关或者组织作出行政处罚决定，对行政违法者实施行政处罚的具体方式、方法和步骤。我国《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由或者证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。……”根据以上法律的规定，西城区工商局在作出吊销营业执照的行政处罚之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人有申请举行听证会的权利。
[答题技巧]我国法律规定在处以行政处罚之前，当事人有要求举行听证会的权利，这是我国依法治国的重要体现。听证会制度是我国法制改革的一个新举措，现在不仅在行政处罚之前要举行听证会，在近年来的许多行政改革之前，也都举行了行政听证会。对于社会新的法律现象和热点,司考从来都是积极吸取的,并在历年考题中多有反映,考生应引起注意。
7．对于人身自由受限制的损失，李某最迟能够在何时提出国家赔偿请求?
[考点]本题考查的是请求国家赔偿的时效。
[答案]李某能够最迟在1998年11月30日前提出国家赔偿的请求。
[法理分析]我国《国家赔偿法》第32条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效的期间继续计算。”本题要考查的问题主要在于确认2年的诉讼时效是从何时开始起算的，是从1996年9月13日西城区人民法院经审理认为检察院以诈骗罪起诉李某证据不足而宣告李某无罪时起算，还是从11月30日市中级人民法院裁定终止本案审理时起算。单从羁押问题来看，在一审宣判无罪后，根据《刑事诉讼法》的规定，应当将被告人释放，那么错误羁押的最后一日可以被认定在9月13日。但是，由于检察院抗诉，案件进入了二审程序，在最终的生效裁判产生前，不能认为错误已“被依法确认”，直至1996年11月30日，市中级法院中止对本案的审理后，一审判决才开始生效，因此这一天应被视为西城区检察院的行为被确认为违法之日。2年的诉讼时效应当从终审裁判作出之日，即1996年11月30日起算，故李某可在1998年11月30日前提出赔偿请求。
[答题技巧]本题主要考查了两个问题，一个是国家赔偿请求的时效问题，另一个是有关时效的起算点问题。前一个问题只要考生掌握了相关法条即可，而后一个问题则要考生根据法条，具体情况具体分析，不可过于死记硬背，要会灵活运用，当然运用的前提是对法条的深刻领会。
[案例20](1997年律师资格考试试题，7分)
京海造纸厂因超标排污影响了周围环境，居民李某等多次找环保局要求解决。1996年2月8日,环保局对造纸厂作出罚款3000元,责令停止排污的处罚决定。此后3个月内,造纸厂既不履行处罚决定，也未向法院起诉。起诉期过后，环保局向人民法院申请强制执行。1996年7月10日，距行政处罚决定作出5个月后，李某等人就此再次找到环保局，要求解决造纸厂污染问题。
问题：
1．此时，环保局就原处罚决定向法院申请强制执行，人民法院是否受理?为什么?
2．如果环保局不申请法院强制执行，李某等人对环保局提起诉讼，人民法院是否应当受理?为什么?
3．如果造纸厂履行了原处罚决定，环保局是否可以对造纸厂的同一行为再作出吊销排污许可证的处罚决定?为什么?
答案与解析：
1．此时,环保局就原处罚决定向法院申请强制执行,人民法院是否受理?为什么?
[考点]本题考查的是行政机关中请强制执行的条件和期限。
[答案]人民法院应当受理。因为公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不起诉又拒不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。
[法理分析]我国《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。”第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”据此，在本案中，环保局可以就原处罚决定在法定期限以内向被告所在地的人民法院申请强制执行。此外，根据《行政诉讼法解释》第88条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起一百八十日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”在本案中，环保局作出处罚决定的日期是1996年2月8日，根据《行政诉讼法》第39条的规定，造纸厂如果有异议，应该在”96年5月8日之前就此具体行政处罚行为向当地人民法院提起行政诉讼，而在此期间，造纸厂既不履行处罚决定又不起诉。3个月期满后，环保局可以依法申请人民法院强制执行，根据《行政诉讼法解释》第88条的规定，环保局申请执行的期限为1996年8月8日前。在此前申请的，人民法院应予受理，如果逾期申请，则人民法院应不予受理。
[答题技巧]本题又是一道涉及期间的问题，在司考(律考)中的行政法部分经常涉及这类问题，因为本身行政法可考的理论部分不多，而行政法又以程序法为主，因此在行政法的案例中就会经常涉及到程序问题，而程序问题是离不开时效和期间的。因此再次提醒考生，一定要记准各种时效和期间的法律规定。书山有路勤为径，学海无涯苦作舟!对于时间问题没有捷径，只能靠逐步积累总结，一点一点记忆。
2．如果环保局不申请法院强制执行，李某等人对环保局提起诉讼，人民法院是否应当受理?为什么?
[考点]本题考查的是行政诉讼的受案范围。
[答案]人民法院应当受理。因为当事人申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，而行政机关拒绝履行或者不予答复的情况，根据我国《行政诉讼法》的规定，属于行政诉讼的受案范围。
[法理分析]我国《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；……(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；……”据此规定，在本案中，李某等人多次要求环保局履行其制止污染、保护人民生命健康和财产安全的法定职责，而环保局虽然给予造纸厂以行政处罚，但迟迟不予以执行，也不申请人民法院强制执行，严重违反了其法定职责，属于严重失职行为。因此，李某等人可以对环保局提起行政诉讼，法院依据《行政诉讼法》的有关规定应予受理。
[答题技巧]有关行政诉讼案件的受案范围问题也是司考(律考)历年命题中的重点问题，在这一块出题的几率可以占到60％，所以考生一定要特别注意。
因为前面已经详细分析了很多这方面的案例，所以本题没有过于细致的解释。考生可以根据前面几道题的分析部分，自己对本题再加以研究。题海战术固然有一定效果，但如果考生能做到单一而反三的话，相信会有更好的效果，起到事半功倍的作用。
3．如果造纸厂履行了原处罚决定，环保局是否可以对造纸厂的同一行为再作出吊销排污许可证的处罚决定?为什么?
[考点]本题考查的是行政处罚中的一事不再罚原则。
[答案]环保局可以再作出吊销造纸厂排污许可证的决定。因为根据我国《行政处罚法》的有关规定，环保局在根据实际情况认为有必要的话，完全可以对造纸厂的同一行为再作出吊销排污许可证的处罚。
[法理分析]行政处罚以惩戒违法行为人，使其以后不再犯为目的，而不是以某种义务的履行为目的，所以我国法律规定了一事不再罚原则。这一原则有三层意思：1．对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚(见我国《行政处罚法》第24条)。2．违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，行政机关不再予以人身自由的处罚(见我国《行政处罚法》第22条)。3．违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款处罚的,应当折抵相应罚金(见我国《行政处罚法》第28条第1款、第2款).因此,在本案中环保局在对造纸厂的超标排污行为作出罚款3000元、责令停止排污的处罚决定后,还可对造纸厂的同一违法行为再作出吊销排污许可证的决定,因为后一种处罚不是罚款,不属于《行政处罚法》第24条的禁止之列.
[答题技巧]本题所考的一事不再罚原则是《行政处罚法》中很重要的一个原则，虽然近年来一直没有考，但也正因为如此，在今后的考试中才更有可能出现。在此提醒各位考生注意，对于热门考点要重视，同时对于那些多年不考的冷门考点也要给予足够的重视。考场无一定之规，考题变幻莫测。只有作了充足的准备才能保证击中的，希望各位考生充分备考，打一个有准备之仗。
[案例21](1996年律师资格考试试题，5分)
县卫生局以经营发霉变质食品为由对蒋某处以罚款3000元,蒋某不服向人民法院起诉,诉讼期间被告拒不举证，也不出庭应诉，至一审法院审结前，被告始终未能提供作出行政行为的规范性文件和事实证据，一审法院以事实不清、证据不足为由作出撤销具体行政行为的判决，被告不服提起上诉，上诉期间，上诉人向二审法院提供了作出处罚决定所依据的规范性文件和事实依据。
问题：
1．一审法院的判决是否正确?为什么?
2．二审法院能否接受上诉人在二审期间所提出的新证据?
3．二审法院能否依据新证据直接改判本案?为什么?
答案与解析：
1．一审法院的判决是否正确?为什么?
[考点]本题考查的是行政诉讼中的举证责任及行政机关不履行举证责任的法律后果。
[答案]本题中一审法院的判决是正确的.我国《行政诉讼法》规定:被告行政机关在一审庭审结束前不提供或不能提供作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件的，人民法院可以作出撤销被诉的具体行政行为的判决。
[法理分析]行政诉讼中的举证责任是指，由法律预先规定的，在行政案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以说明，如果其提供不出证明相应事实情况的证据，则承担败诉风险以及不利后果的制度。根据我国《行政诉讼法》的有关规定，在行政诉讼中实行“谁做出具体行政行为谁举证”的原则，即由被告行政机关承担基本的举证责任。其要举证证明的侧重点主要在被诉具体行为的事实基础和合法性上。我国《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”我国《行政诉讼法解释》第26条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供做出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”在本案中，县卫生局至一审法院审结此案前，仍拒不单证，也不出庭应诉，始终未能提供作出该具体行政行为的规范性文件和事实证据，因此，一审法院根据有关法律规定判决撤销该具体行政行为是正确的。
[答题技巧]行政诉讼中的举证责任与民事诉讼中的举证责任不同，实行的是举证责任倒置，即由做出具体行政行为的行政机关负举证责任，而不是像民事诉讼那样是谁主张谁举证。因为在国家行政管理活动中，行政主体处于主导的地位，其对行� |