考前强化二(案例77)及答案与解析

[案例77](1998年律师资格考试试题，12分)

N市江东电机厂为一家中型国有企业.1994年9月,该厂兼并了本市四家小型国有企业，改组为江东机电有限责任公司(简称“江东公司”)。1996年4月，江东公司兼并长期亏损的国有企业N市东风电器厂(简称“东风厂”)。随后江东公司与东风厂的上级主管部门市机械局签订了兼并协议。江东公司派出的管理人员进驻东风厂后发现，该厂资产440万元，负债500万元(含拖欠工商银行的贷款400万元)，但其生产的电动工具供不应求。江东公司遂撤回向工商管理部门提交的兼并登记申请。同年?月，经市机械局同意，江东公司与东风厂达成如下协议：①江东公司投入资金120万元，东风厂以电动工具车间整体协议作价80万元(实价应为90万元)，成立“江风电器有限公司”；②东风厂的其余部分，由江东公司下属非法人企业红云开关厂承包经营，承包期间的流动资金和经营均由承包方承担。1996年11月，经市机械局同意，红云开关厂以东风厂的名义，将东风厂的一部分厂房和设备压价出售给江东公司下属非法人企业新声电扇厂。1997年?月，工商银行向N市中级人民法院提起对东风厂追索债务的民事诉讼。同月，东风厂报请市机械局批准，向N市L区人民法院申请宣告破产。会计报表显示，该厂现有资产200万元，负债600万元。
根据上述事例，请回答下列问题：
1．江东公司与市机械局兼并协议在1996年?月以后是否仍然有效?理由是什么?
2．江东公司与东风厂在合资成立江风电器有限公司过程中有何不当行为?
3．红云开关厂在承包期间有何不当行为?其民事责任应由谁承担?
4．东风厂破产时的资产和负债情况与江东公司有何关联?
5．工商银行在本案中有权提出哪些请求?

答案与解析：
1．江东公司与市机械局兼并协议在1996年?月以后是否仍然有效?理由是什么?
[考点]本题考查的是合同成立的条件和登记的撤回。

[答案]江东公司与市机械局的兼并协议在1996年?月以后无效。因为企业兼并协议属于要式合同，以办完特定手续为合同成立的条件。根据《公司登记管理条例》的规定，由于江东公司撤回向工商管理部门提交的兼并申请登记，故兼并协议无效。

[法理分析]《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自合同成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”依此规定，江东公司与市机械局的兼并协议虽然已经订立，但是尚未生效，因为公司兼并其他企业，属于公司重大事项的变更，必须到公司登记机关办理变更登记。《公司登记管理条例》第23条第1款规定：“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。”由于江东公司撤回向工商管理部门提交的兼并申请登记，即原兼并协议由于未办理登记导致兼并协议无效。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握公司登记事项发生重大变化时，应当办理变更登记。

2．公司与东风厂在合资成立江风电器有限公司过程中有何不当行为?
[考点]本题考查的是非货币出资应当办理的手续。

[答案]对于非货币形式的出资，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估。并应当办理财产权的转移手续。但是，双方协议将国有资产-电动工具车间整体低价作为东风厂的出资，低估作价80万元(本为90万元)这违反了不得低估作价的规定，属于不当行为。

[法理分析]《公司法》第24条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20％，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”依此规定，资产必须评估作价，并且不得高估或者低估,但是在本案中,东风厂以电动工具车间整体协议作价80万元(实价应为90万元)作为出资,这明显属于不当行为。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握对于非货币形式出资的法律要求。

3．红云开关厂在承包期间有何不当行为?其民事责任应由谁承担?
[考点]本题考查的是分公司的主体资格。

[答案]红云开关厂以东风厂的名义，将东风厂的一部分厂房和设备压价出售给江东公司下属非法人企业新声电扇厂是不当行为。因为分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
由于红云开关厂为江东公司下属的非法人企业，故其民事责任应由江东公司承担。

[法理分析]《公司法》第13条第1款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”依此规定，在本案中，红云开关厂为江东公司下属的非法人企业，故其民事责任应由江东公司承担。红云开关厂本来不具有处理东风厂厂房和设备的权利，但是，红云开关厂却以东风厂的名义压价出售东风厂的一部分厂房和设备，这明显属于不当行为。
[答题技巧]解答此题的关键在于理解分公司不具有主体资格。

4．东风厂破产时的资产和负债情况与江东公司有何关联?
[考点]本题考查的是法人对于分公司责任的承担。

[答案]东风厂由江东公司下属非法人企业红云开关厂承包经营，承包期间的流动资金和经营风险均由承包方负责。由于红云开关厂是江东公司下属的非法人企业，根据《公司法》的规定，在承包期间使东风厂负债加重的责任应该由江东公司承担。

[法理分析]《公司法》第13条第l款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”依此规定，在本案中，由于东风厂根据协议将已经归江东公司下属非法人企业红云开关厂承包经营，并在达成的新协议中，把承包期间的流动资金和经营风险均由承包方负责。这意味着，东风厂承包期间的风险应该由红云开关厂的法人-江东公司承担，由于江东公司在承包经营期间造成了东风厂破产时资产减少，负债增加。这是二者关联的表现。
[答题技巧]解答此题的关键在于理解法人分支机构不能独立承担责任，而应当由法人承担。

5．工商银行在本案中有权提出哪些请求?
[考点]本题考查的是破产债权的中报和债权大会议。
[答案]工商银行可作为债权人申报破产债权，请求参与破产财产分配，参加债权人会议。

[法理分析]《企业破产法(试行)》第9条规定：“人民法院受理破产案件后，应当在10日内通知债务人并且发出公告。人民法院在收到债务人提交的债务清册后10日内，应当通知已知的债权人。公告和通知中应当规定第一次债权人会议召开的日期。债权人应当在收到通知后1个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关的证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。人民法院对有财产担保债权和无财产担保债权的申报，应当分别登记。”依此规定,工商银行作为东风厂的债权人,可以向人民法院申报债权,参与破产财产的分配.此外,《企业破产法》第13条规定：“所有债权人均为债权人会议成员。债权人会议成员享有表决权，但是有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的除外。债务人的保证人，在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权。债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定。债务人的法定代表人必须列席债权人会议，回答债权人的询问。”依此规定，工商银行可以参加债权人会议。
[答题技巧]解答此题的关键在于理解破产案件中，债权人所享有的权利。

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