考前强化二(案例98)及答案与解析

[案例98](样题)

甲股份有限公司近三年连续亏损，董事会召开会议商量应急之策，最后董事会作出决议，并由董事长公布：“向社会发行新股来筹措资金，以增加注册资本，扩大资金额度，并由辛公司成立的销售部，专门负责股票的发行与销售。”不久，销售部成立，公司董事会决议拟发行股票70000股，每股800元，采取溢价发行，每股上市价格为850元，并决定将所得溢价款用于清偿乙有限责任公司的债务，同时，将该决议报经所在地的市人民政府批准，上市交易。由于公司净资产额为2500万元，因此，公司董事会作出如下决议：(1)发行公司债券1500万元,用以弥补亏损.(2)接受丙公司持有的本公司股票,作为本公司抵押权的标的.(3)收购丁公司持有的本公司股票1000股，并予以注销。(4)由于注册资本额为2500万元，为扩大生产经营和增加资本，将部分法定公积金转为资本，仅留存该项公积金500万元。(5)同意总经理谭某将其股份转让给戊公司监事苗某。
根据以上案情回答下列问题：
1．甲股份有限公司是否可以发行新股?为什么?
2．甲股份有限公司董事会决议发行新股的做法是否妥当?为什么?
3．甲股份有限公司由辛公司成立的销售部来销售股票的做法是否合法?为什么?
4．甲股份有限公司决定将所得溢价款用于清偿乙有限责任公司债务的做法是否正确?为什么?
5．甲股份有限公司在新股上市交易和溢价发行股票的审批程序上是否合法?为什么?
6．甲股份有限公司是否具备发行公司债券的条件?为什么?
7．甲股份有限公司是否可以接受丙公司持有的本公司股票，作为本公司抵押权的标的?
8．甲股份有限公司是否可以收购丁公司持有的本公司股票1000股，并予以注销?
9．甲股份有限公司为扩大生产经营和增加资本，将部分公积金转为资本，该做法是否合法?为什么?
10．董事会同意总经理谭某将其股份转让给戊公司监事苗某的做法是否正确?为什么?

答案与解析：
1．甲股份有限公司是否可以发行新股?为什么?
[考点]本题考查的是发行新股应当具备的条件。
[答案]甲股份有限公司不具备发行新股的条件,因为甲公司在近3年连续亏损,无法向股东支付股利，这使得该公司不具备发行新股的条件。

[法理分析]《公司法》第137条规定：“公司发行新股，必须具备下列条件：(一)前一次发行的股份已募足，并间隔1年以上；(二)公司在最近3年内连续盈利，并可向股东支付股利；(三)公司在最近3年内财务会计文件无虚假记载；公司预期利润率可达同期银行存款利率。公司以当年利润分派新股，不受前款第(二)项限制。”可见，在本案中，甲公司在近3年连续亏损，无法向股东支付股利，这不符合《公司法》第137条第(二)项的规定，因此，该公司不具备发行新股的条件。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握股份有限公司发行新股的条件。

2．甲股份有限公司董事会决议发行新股的做法是否妥当?为什么?
[考点]木题考查的是董事会和股东大会的职权。
[答案]甲股份有限公司董事会决议发行新股的做法不妥当，因为董事会无权就发行新股作出决议。

[法理分析]《公司法》第112条第2款规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：(一)负责召集股东大会，并向股东大会报告工作；(二)执行股东大会的决议；(三)决定公司的经营计划和投资方案；(四)制定公司的年度财务预算方案、决算方案；(五)制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(六)制定公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案；(七)拟定公司合并、分立、解散的方案；(八)决定公司内部管理机构的设置；(九)聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；(十)制定公司的基本管理制度。”从上面规定的第(六)项可以看出，公司董事会只能制定公司增加注册资本的方案，而不能对此作出决议。

另外，《公司法》第103条规定：“股东大会行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划；(二)选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；(三)选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；(四)审议批准董事会的报告；(五)审议批准监事会的报告；(六)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；(七)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(八)对公司增加或者减少注册资本作出决议；(九)对发行公司债券作出决议；(十)对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议。(十一)修改公司章程。依此规定的第(八)项,只有公司股东会才有权对公司增加或者减少注册资本作出决议,而发行新股属于增加情况,因此,甲股份有限公司董事会无权作出发行新股的决议,这属于超越职权。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握董事会和股东大会在行使职权方面的区别。

3．甲股份有限公司由辛公司成立的销售部来销售股票的做法是否合法?为什么?
[考点]本题考查的是证券的承销。

[答案]甲股份有限公司由辛公司成立的销售部来销售股票的做法不合法。因为公司向社会发行新股，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议。甲股份有限公司由辛公司成立的销售部负责新股的销售，显然违反法律规定。

[法理分析]《公司法》第140条第2款规定：“公司向社会公开发行新股，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议。”依此规定，发行股票，必须由承销机构承销，而不能擅自经销。另外，《证券法》第21条第1款规定：“证券公司应当依照法律、行政法规的规定承销发行人向社会公开发行的证券。证券承销业务采取代销或者包销方式。”依此规定，证券承销业务应当由证券公司来进行。本案中，甲股份有限公司由辛公司成立的销售部进行承销是不合法的。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握证券的承销机构和有权经营承销业务的部门。

4．甲股份有限公司决定将所得溢价款用于清偿乙有限责任公司债务的做法是否正确?为什么?
[考点]本题考查的是溢价款的用途。
[答案]甲股份有限公司决定将所得溢价款用于清偿乙有限责任公司债务的做法是错误的，因为公司发行股票所得溢价款只能列入公司资本公积金。

[法理分析]《公司法》第131条第3款规定：“以超过票面金额发行股票所得溢价款列入公司资本公积金。”由此可知，溢价款所得只能列入公司资本公积金，但是本案例中，甲股份有限公司却决定将其用于还债，这是违反法律规定的。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握溢价款所得应当列入公司资本公积金。

5．甲股份有限公司在新股上市交易和溢价发行股票的审批程序上是否合法?为什么?
[考点]本题考查的是新股发行和溢价发行股票的批准机关。
[答案]甲股份有限公司在新股上市交易和溢价发行股票的审批程序上不合法，因为市政府无权对新股发行和溢价发行股票作出审批。

[法理分析]《公司法》第131条第2款规定：“以超过票面金额为股票发行价格的，须经国务院证券管理部门批准。”此外，《公司法》第139条规定：“股东大会作出发行新股的决议后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。”依照上述规定，市政府无权对新股发行和溢价发行股票作出审批。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握新股发行的批准机关。现在修改后《公司法》已经取消了第131条第二款的规定。

6．甲股份有限公司是否具备发行公司债券的条件?为什么?
[考点]本题考查的是公司债券发行的条件。

[答案]甲股份有限公司不具备发行公司债券的条件，因为发行公司债券，股份有限公司的净资产额必须达到3000万元，而甲股份有限公司的净资产额为2500万元，不具备发行债券的法定条件。此外，该公司发行1500万元债券，高于法律规定的不超过40％的限制比例，这也是不合法的。

[法理分析]《公司法》第159条规定：“股份有限公司、国有独资公司和两个以上国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券。”这是对发行公司债券主体规定的条件。本案中，甲是股份有限公司，具备发行公司债券的主体资格。但是，《公司法》第161条规定：“发行公司债券，必须符合下列条件：(一)股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元；(二)累计债券总额不超过公司净资产额的40％；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五)债券的利率不得超过国务院限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件。发行公司债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。”依此规定可以看出，本案中甲股份有限公司发行1500万元债券，占公司净资产额的60％，这大大高于本条规定的“累计债券总额不超过公司净资产额的40％”的比例，这也是违法的。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握公司债券发行的条件。

7．甲股份有限公司是否可以接受丙公司持有的本公司股票,作为本公司抵押权的标的?
[考点]本题考查的是股份转让的限制。
[答案]甲股份有限公司不能接受丙公司持有的本公司股票，作为本公司抵押权的标的。

[法理分析]《公司法》第149条第3款规定：“公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。”因为如果公司接受本公司股票作为抵押权的标的，会损害公司的利益，也与抵押权设立的宗旨相违背。本案中，甲股份有限公司董事会以决议的形式接受丙公司持有的本公司股票，并作为本公司抵押权的标的，这是不符合法律规定的。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握公司接受本公司的股票作为抵押权的标的的危害。

8．甲股份有限公司是否可以收购丁公司持有的本公司股票1000股，并予以注销?
[考点]本题考查的是股份的注销。
[答案]甲股份有限公司不能收购丁公司持有的本公司股票并予以注销。

[法理分析]公司是否可以收购本公司的股票，这视具体情况而定。《公司法》第149条第1款规定：“公司不得收购本公司的股票，但是为了减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并的除外。”可见，一般而言，公司不能收购本公司的股票，这是基本原则。但有例外，即：(1)公司为了减少资本而注销股份；(2)公司与持有本公司股票的其他公司合并。本案中，从公司发行新股和申请债券发行的目的上看，公司是为了扩大资本额度，而不是减少资本，更不是要与丁公司合并，因此，甲股份有限公司不能收购丁公司持有的本公司股票并予以注销。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握公司收购本公司的股票的例外情况。

9．甲股份有限公司为扩大生产经营和增加资本，将部分公积金转为资本，该做法是否合法?为什么?
[考点]本题考查的是公积金转增资本的比例限制。
[答案]不合法，因为在将公积金转为资本时，所留存的公积金不得少于注册资本的25％。

[法理分析]《公司法》第179条第2款规定：“股份有限公司经股东大会决议将公积金转为资本时,按股东原有股份比例派送新股或者增加每股面值.但法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于注册资本的25％。”本案中，公司注册资本额为2500万元，仅留存的公积金总额为500万元，仅占公司注册资本的20％，少于25％，这就违反了法律规定。
[答题技巧]解答此题的关键要掌握在公司法定公积金转增为资本时，法定公积金留存的比例。

10．董事会同意总经理谭某将其股份转让给戊公司监事苗某的做法是否正确?为什么?
[考点]本题考查的是股份转让的限制。
[答案]不正确，因为公司经理在任职期间内不得转让所持有的股份。

[法理分析]《公司法》第147条规定：“发起人持有本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”依此规定，董事会同意总经理谭某将其股份转让给戊公司监事苗某的做法是违法的。
[答题技巧]解答此题的关键要掌握公司董事、监事、经理在任职期间内不得转让其所持有的本公司的股份。

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