2005年司法考试模拟试题(卷四及答案与解析)

提示：本试卷包括案例(实例)分析题。请将各题答案书写在答题纸的对应位置上，勿在卷面上直接作答。
　　　第一部分：简析题(本部分共5题，70分)
　　一、本题(12分)
　　案情：某个体户孟某平日在朋友中被称为“认识人多，路子野、能量大”。1999年6月某日，孟某的朋友齐某找到孟某，称其子当年参加中考想进重点高中，但考试成绩很不理想，想请孟某找人帮帮忙。孟某说：“帮忙不成问题，可是现在……，你也知道!”齐某当即表示钱的事不成问题，只要孩子能进某重点高中花多少钱都愿意。于是孟某带着齐某找到平日关系不错的某市土地管理局局长金某，说明来意，并暗示事成之后必有重谢。金某遂答应下来。数日后，金某借故设宴，招待该市招生办公室主任高某，在席间金某提出齐某儿子入学一事，高某表示此事违反规定不好办。金某大怒：“办事情要想想退路。”高某回去后考虑到本单位职工宿舍建设用地正在土地管理局审批，遂指令某重点中学接受齐某的儿子入学。事后齐某给金某送去了现金2万元，金某推辞一番后，全数收下。问：
　　(1)孟某的行为是否构成犯罪?如果不构成犯罪请说明理由；如果构成犯罪，请说明构成什么罪并说明理由。
　　(2)金某的行为是否构成犯罪?如不构成犯罪请说明理由；如果构成犯罪，请说明构成什么罪并说明理由。
　　(3)齐某的行为是否构成犯罪?如果不构成犯罪请说明理由；如果构成犯罪，请说明构成什么罪，并说明理由。
　　(4)高某的行为是否构成犯罪?如果不构成犯罪请说明理由；如果构成犯罪，请说明构成什么罪并说明理由。

　　二、(本题15分)
　　案情：2004年5月23日，商人李某到素以安全著称的“大富豪”酒店住宿，下台阶时不慎摔倒，扭伤了脚踝，花去医疗费500元。经查，酒店的楼梯安检合格，但李某认为如果配置更人性化一点，他可能就不会摔倒。
　　当晚，李某又在“大富豪”酒店客房里遭仇人甲毒打，致成重伤。警方事后从酒店的安全监视系统记录资料中发现，凶手甲在入室作案前，曾尾随李某在短时间内多次上下电梯，但酒店保安人员无一人上前对形迹可疑的嫌疑人进行盘查；李某也曾接到甲的电话，但认为酒店安全，甲不敢找到这里，就没有告诉酒店保安。事后犯罪嫌疑人甲被抓获，但只有财产5000多元可供赔偿。李某向法院提起民事诉讼，要求酒店赔偿医疗费、伤残补助等30万元，酒店拒绝赔偿。　
　　问题：
　　1.李某扭伤脚的医疗费如何承担？为什么?
　　2.李某可否要求“大富豪”酒店赔偿其受重伤的医疗费等全部30万元？为什么?
　　3.李某要求“大富豪”酒店承担责任的法律依据是什么？
　　4.法院如何确定本案的被告？能否将酒店直接负责的保安列为被告？为什么?
　　5.假如甲能够完全承担赔偿责任，甲承担后能否向酒店追偿？为什么?
　　6.“大富豪”酒店承担赔偿责任后，能否向甲追偿？为什么?

　　三、(本题15分)
　　案情：甲公司与龙某签订一投资合同，约定：双方各出资200万元，设立乙有限责任公司；甲公司以其土地使用权出资，龙某以现金和专利技术出资(双方出资物已经验资)；龙某任董事长兼总经理；公司亏损按出资比例分担。双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损作出规定，其他内容与投资合同内容一致。乙公司经工商登记后，在甲公司用以出资的土地上生产经营，但甲公司未将土地使用权过户到乙公司。
　　2000年3月，乙公司向丙银行借款200万元，甲公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龙某书面表示同意。2003年8月，法院判决乙公司偿还丙银行上述货款本息共240万元，并判决甲公司承担连带清偿责任。此时，乙公司已资不抵债，净亏损180万元。另查明，龙某在公司成立后将120万元注册资金转出，替朋友偿还债务。
　　基于上述情况，丙银行在执行过程中要求甲公司和龙某对乙公司债务承担责任。甲公司认为，自己为担保行为时，土地属乙公司所有，故其抵押行为应无效，且甲公司已于货款后1个月退出了乙公司，因此，其对240万元贷款本息不应承担责任；另外乙公司注册资金中的120万元被龙某占用，龙某应退出120万元的一半给甲公司。龙某则认为，乙公司成立时甲公司投资不到位，故乙公司成立无效，乙公司的亏损应由甲公司按投资合同约定承担一半。
　　问题：
　　1.甲公司的抵押行为是否有效？为什么？
　　2.乙公司的成立是否有效？为什么？
　　3.甲公司认为其已退出乙公司的主张能否成立？为什么？
　　4.甲公司可否要求龙某退还其占用的120万元中的60万元？为什么？
　　5.甲公司应否承担乙公司亏损的一半？为什么？
　　6.乙公司、甲公司和龙某对丙银行的债务各应如何承担责任？

四、(本题16分)
　　案情：位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。
　　法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。
　　二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。
　　问题：
　　1.何地法院对本案具有诉讼管辖权？
　　2.假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决？
　　3.一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确？为什么？
　　4.双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据？为什么？
　　5.原告关于管辖权的上诉理由是否成立？为什么？
　　6.假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理？
　　7.对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么？
　　8.天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据？

　　五、(本题12分)
　　某县人民检察院经群众举报，于2001年7月6日作出决定，以贪污、受贿嫌疑将某国有企业总经理乔某逮捕，并于7月26日向县人民法院提起公诉。2001年8月16日，县人民法院作出一审判决，以贪污罪、受贿罪数罪并罚，判决乔某有期徒刑8年。乔某不服，上诉至市中级人民法院。市中级人民法院经审理认为，一审判决认定事实不清，证据不足，于2001年9月2日作出撤销原判、宣告乔某无罪的终审判决。2003年7月12日，乔某以对其错误逮捕、判决为由，向县人民检察院请求赔偿，请求赔偿其被限制人身自由期间的误工损失，即乔某2个月工资损失7000元，以及刑事诉讼费用、精神损害费共计5万元，并要求为其恢复名誉。请回答：
　　(1)乔某是否超过了赔偿请求期限，为什么？
　　(2)乔某向县人民检察院请求赔偿，请求对象是否正确，为什么？
　　(3)乔某的赔偿请求是否合理，为什么？
　　(4)设县检察院2003年9月15日也未答复乔某的赔偿请求，则乔某可寻求哪些权利救济？
　　(5)设乔某申请法院的赔偿委员会作出赔偿决定，则赔偿委员会作出的第一次决定的效力如何？ 　

第二部分：分析题(本部分共1题，20分)
　　六、(本题20分)
　　某市发生了一起爆炸案。公安局经立案、侦查，认为陈某、关某具有重大嫌疑。遂于2002年8月16日对犯罪嫌疑人陈某、关某拘留，于当年8月25日提请人民检察院批准逮捕。侦查终结后，公安局于当年10月15日移送市检察院审查起诉。市检察院根据书面材料，认为证据不足，就直接于当年11月12日退回公安机关补充侦查。当年12月20日，公安机关补充侦查完毕，再次移送审查起诉。某市人民检察院于次年2月20日，向某市中级人民法院对两被告人提起公诉。某市中级人民法院对被告人陈某、关某爆炸一案依法开庭审判，于月3月25日判决陈某犯爆炸罪，判处无期徒刑；关某犯爆炸罪，判处有期徒刑15年。当庭宣告判决后，市中级法院将判决书于4月1日送达了当事人以及支持公诉的某市人民检察院，被告人关某当庭表示不上诉，市中级法院于判决书送达后第3天将被告人关某交付执行。被告人陈某的辩护人李某未与陈某交换意见，为了维护被告人陈某的合法权益，以量刑过重为由直接向省高级人民法院提起上诉，被害人马某以对被告人陈某量刑过轻为由向省高级人民法院提起上诉。省高级人民法院接受辩护人和被害人提出的上诉后，要求市中级法院将与原审被告人陈某有关的诉讼材料予以移交，同时将对被告人关某的判决交付执行。省高级法院依法组成合议庭，经过书面审理，认为原审判决对上诉人陈某犯罪事实认定清楚，证据确实充分，只是量刑过轻，遂作出二审判决，上诉人陈某犯爆炸罪成立，判处死刑缓期两年执行。
　　问：本案诉讼程序有何不当之处？并说明理由。

　　第三部分：法律文书题 (本部分共1题，10分)
　　七、(本题10分)
　　张路住甲市东城区，刘德住甲市西城区，二人同系甲市曙光机械厂工人。两人于2004年2月18日在甲市南城区发生口角，并相互扭打，刘德将张路打成轻伤，张路住医院治疗花去医药费4500元。经厂领导调解，二人达成如下协议：“刘德于2004年3月底前赔偿张路医药费3000元整，并向张路赔礼道歉。如因履行本协议发生争议，双方协商解决，或者提交本省的仲裁委员会进行仲裁，或者向人民法院起诉。”事后，刘德下岗，失去工资收入，未能按期履行赔偿义务，也未公开赔礼道歉。张路以伤害赔偿为由，于2004年5月向甲市西城区人民法院提起诉讼，要求刘德赔偿医药费3000元，并公开赔礼道歉。法院受理了本案。刘德认为本案打架地点在南城区，二人所在工厂在北城区，同时双方已订立仲裁协议，西城区人民法院无权受理，故提出管辖异议。西城区人民法院认为刘德的管辖异议成立，以(2004)西民初字第87号民事裁定书驳回起诉，张路对此裁定表示不服。
　　此时，如果你是张路的代理律师，请代写一份行使诉讼权利的诉讼文书。
　　要求：
　　1.选择的法律文书要正确。
　　2.格式正确，事项齐全。
　　3.请求合法有据。
　　4.文字通顺、简练，无语法错误及错别字。
　　5.不得署应考人员姓名，否则本试卷不得分。

第四部分：论述题(本部分共2题，50分)
　　八、(本题25分)
　　一日，某地一男青年走进一家医院，要求医生切除他的左肾，并请求医院将该肾卖给出价最高的买家，他愿意给医院提成20%。经交谈，医生了解到，该青年生活比较困难，一家五口常年居住在不足30平米的平房里，至今连个对象都没有。因此，他想通过卖肾买房，摆脱贫困。医生拒绝了男青年的请求，但该青年又表示他属于自愿出售，终究会有买家的，他会到其他地方碰碰运气。请谈谈你对此事的看法。
　　答题要求：
　　1.运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；
　　2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；
　　3.字数不少于500字。

九、(本题25分)
　　案情：被告人陈晓，男，1945年5月16日出生，原中国电子物资公司安徽公司总经理。安徽省合肥市人民检察院于1998年5月25日以陈晓犯有受贿罪向合肥市中级人民法院提起公诉。合肥市中级人民法院经开庭审理查明：
　　1991年3月16日，中国电子物资公司安徽公司(以下简称安徽公司)以中电皖物办字(91)022号文正式颁发职代会原则通过的以经济责任制为主的各项管理制度，该文件从1991年元月1日起施行。其中《经济责任制奖惩办法》规定，能源化工处等驻外机构以上年的经济效益为基础，确定上缴利润基数，超额部分按比例提成。1991年5月28日，安徽公司以中电皖物办字(91)058号文颁发了《关于驻外机构经营事务中有关暂行规定的修改、补充规定的通知》，确定能源化工处1991年经济指标为提奖利润基数10万元，计划利润指标30万元，费用指标5.5%。完成基数利润，可按人均4.5个月／年工资提取奖金，完不成不得奖。超基数部分按3%提奖，超计划利润部分按5%提奖，并按规定实行奖金税控制。庐海实业有限公司的经营收入与各项费用支出做到收支平衡，如有利润，可以从中提20%作为奖金基金。1992年初，上述两个文件继续施行。1992年元月1日，安徽公司下发(92)015号文《关于珠海经济特区庐海实业有限公司经营管理的有关规定》，确定庐海公司由能源化工处承包经营。1992年4月6日，安徽公司能源化工处处长兼庐海实业有限公司经理李剑峰向总经理陈晓递交书面报告，提出一个新的经营方案。李剑峰在报告中提出：国内市场疲软，竞争激烈，原油进口成本提高，各个环节成本加大，业务难以开展。应该调整经营结构及分配结构。目前国内大气候很好，中央“92、2号文件”的下达，更有利于今后经济工作的开展。中央提出改革要“胆子更大一些，步子要更快一些”，“抓住时机发展自己，关键是发展经济”，建议能源化工处每年完成纯利润80-100万元，在80-100万元以内报销有关业务费，标准按公司有关文件，在4%-7%之间。庐海实业有限公司每年完成纯利润20万元，有关业务费在20万元内按一定比例开支。对于完成上述两边基数后，所获纯利润按3∶7分成。在安徽公司对庐海公司的统一管理上，建议每半年或一年对其进行一次审议。随后，陈晓召集党委书记徐德臣、财务处长、党委委员吴金明及李剑峰进行研究，决定对能源化工处实施新的奖励办法。1992年5月2日下发实施中电皖物办字(92)049号文件《关于能源化工处庐海实业有限公司试行新的奖励办法的通知》(试行)，文件仅发至财务处、能源化工处、庐海公司、陈晓、徐德臣处。该文件规定，能源化工处1992年利润基数为30万元，计划利润为100万元。庐海实业有限公司确保实现利润20万元，超过利润20万元以上部分实行3：7分成，70%作为公司利润上交，30%作为业务费和奖金分成由承包人支配。能源化工处达到100万元利润以上的部分视为庐海公司实现的利润。1992年，李剑峰按该文件规定，从公司提取超额分成利润21.1777万元，并由其个人支配。
　　能源化工处是安徽公司唯一经营进口原油业务的部门。被告人陈晓于1992年、1993年以公司名义两次与安徽省计划委员会联系拨要进口原油配额。1992年11月获得配额2.5万吨，1993年获得配额4万吨，全部交由李剑峰所在的能源化工处经营。
　　1992年、1993年，被告人陈晓分管公司财务处。李剑峰所在的能源化工处经营原油业务自筹的资金经常被公司财务处为提高资金利用率调拨给公司其他急需资金的部门使用。李剑峰需要资金时，发现无资金可用，经常与财务处发生矛盾。陈晓多次予以协调。
　　1992年12月30日，安徽公司制定中电皖物财字(92)103号文《关于试行业务人员六项费用承包经营核算办法的报告》，要求对公司经营处室的“工资补贴、业务招待费、差旅费、办公费和资金以及超期资金占用费”等六项费用试行承包经营办法。个人提取比例，超过利润基数部分，按30%提取。1993年利润基数先由公司下达到承包业务处，再由业务处分解到个人。确定能源化工处利润基数为120万元(包括珠海庐海公司上缴利润)。1993年5月28日，该报告经财政部驻安徽省合肥市财政局中央企业财政驻厂员组研究，同意试行1993年1年。1993年李剑峰按此规定提取超额分成利润160.1321万元，并由其个人支配。
　　1993年春节前的一天，李剑峰从其1992年提成款中拿出3万元现金，用信封装着，来到陈晓办公室交给陈晓，对陈说：“这是送给你的奖金”，陈晓将款收下。
　　1993年下半年，被告人陈晓出差到珠海。一天，在庐海公司的办公室，陈晓及其妻李延琴与李剑峰一起闲聊。李延琴说珠海的房地产业有前途，要与李剑峰一道在珠海购置住房以求升值。李剑峰讲：“房子我不想买，你们买吧！”被告人陈晓说：“家里哪有这么多钱。”李剑峰听讲陈晓家里没钱，遂说：“这年我业务做得不错，估计有100多万元的提成，你们买房的钱我出”。1994年春节前的一天，李剑峰从其1993年提成款中拿出20万元现金，在陈晓办公室送给陈晓，陈晓将此款收下。春节后的一天，李剑峰拿出10万元现金和港币15万元现金送到陈晓家，陈晓收下此款。李延琴以自己名义从珠海经济特区房地产开发总公司购买了珠海吉大区园林路5-3A住房一套，价值51.7822万元。
　　合肥市中级人民法院认为：被告人陈晓系由中国电子物资总公司任命的安徽公司总经理，是领导和管理国有企业公共事务的工作人员，其主持制定(92)049号文件，出发点是为了公司利益，是在邓小平南巡讲话的大气候下，对公司分配机制进行改革的一项尝试和试点，建立的是“公司得大头，个人得小头”的激励机制，不是为他人谋取利益。此文件的出台，没有经过由公司所有领导参加的经理办公会的讨论，且控制发文范围，在制定程序上不够完备。但鉴于安徽公司实行总经理负责制，被告人陈晓曾于1992年5月就此文件向原中国电子物资总公司总经理赵德海汇报，赵表示可以试试，同意承包三七分成，故对(92)049号文件的制定程序不能完全否定其合法有效。被告人陈晓主持制定(92)103号文件，协调李剑峰与财务处的矛盾，为李剑峰承包的能源化工处向省计委申请进口原油配额，是其正当的职务行为，不是为李剑峰谋取利益。现有证据无法证实被告人陈晓主观上具有权钱交易的受贿故意。陈晓的行为在客观上给李剑峰带来一定的利益，李剑峰在事后向陈晓给付钱财表示感谢而陈晓予以收受，这是一种事后受财行为。故认定被告人陈晓的行为构成受贿罪证据不足。起诉书指控的罪名不能成立。
　　1998年10月8日，合肥市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项的规定，作出判决：本案证据不足，起诉书指控的罪名不能成立，被告人陈晓无罪。
　　宣判后，合肥市人民检察院于1998年10月21日以一审判决认定事实有误，适用法律不当，显系错判为由，提起抗诉。
　　安徽省高级人民法院经审理认为：原判认定事实不清，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项的规定，裁定撤销安徽省合肥市中级人民法院(1998)合刑初字第44号刑事判决，发回合肥市中级人民法院重新审判。
　　合肥市中级人民法院重新组成合议庭，经重新审理查明：
　　被告人陈晓自1986年至1996年间任中国电子物资公司安徽公司总经理。1992年初，该公司已正式下达公司各部门承包经营方案，1992年4月，能源化工处处长兼庐海公司经理李剑峰向被告人陈晓递交书面报告，提出新的承包经营方案，建议超额利润实行3:7分成。被告人陈晓在没有通知公司其他领导的情况下，与公司党委书记、副总经理徐德臣(另案处理)、财务处长吴××及李剑峰四人研究李剑峰提出的建议，决定对李剑峰承包经营的能源化工处、庐海公司实行新的奖励办法，由被告人陈晓亲笔拟草，并会同徐德臣签发《关于能源化工处、庐海实业有限公司试行新的奖励办法》，以中电皖物办字(92)049号文件形式加以明确。该办法规定超额利润70%作为公司利润上缴，30%作为业务经费和奖金分成，并由承包人支配。发文范围仅限财务处、能源化工处、徐德臣及陈晓个人。1993年初，被告人陈晓在公司办公会上提出在全公司实行新的承包方案，主持制定中电皖物办字(93)019号《业务处室六项费用承包核算办法实施细则》，并经中企处审批执行。
　　另被告人陈晓在李剑峰承包经营期间，以公司总经理身份及公司名义于1992年11月、1993年5月向安徽省计划委员会申请拔要进口原油配额6.5万吨，交给李剑峰以解决其进口加工销售业务所需,并多次协调李剑峰与公司财务之间就资金流通、使用等方面的矛盾。
　　李剑峰依据中电皖物办字(92)049号、(93)019号文件规定于1992年提取超额利润提成21万余元，1993年提取超额利润提成160万余元。李剑峰为感谢陈晓为其制定的优惠政策及承包经营业务中给予的关照，于1993年春节前，送被告人陈晓人民币3万元，1994年春节前后又两次送给被告人陈晓人民币30万元、港币15万元。被告人陈晓收受李剑峰的钱款后,其妻李延琴利用此款在广东珠海市吉大园林花园购买房屋一套(价值人民币51万余元)。
　　问题：请你就本案所涉及到的“事后受财”问题谈谈认识。


答案及解析：

第一部分：简析题
　　一、【答案】
　　1.孟某的行为构成介绍行贿罪。孟某受行贿人齐某之托，为其疏通行贿渠道，引荐受贿人，转达行贿的信息，向受贿人传达行贿人的要求，在行贿人和受贿人之间进行沟通、撮合，使行贿与受贿得以实现，且所介绍的贿赂为重大贿赂，情节严重。据此，孟某构成介绍行贿罪，应以介绍行贿罪定罪量刑。

　　2.金某的行为构成受贿罪。金某作为国家工作人员，故意利用职权形成的便利条件，通过另一国家工作人员招生办主任高某职务上的行为，为请托人齐某谋取不正当利益，使某重点中学违反规定接受齐某的儿子入学，并收受齐某赠送的现金2万元，其行为符合《刑法》第388条规定的受贿罪，属于斡旋受贿，应当以受贿罪定罪量刑。

　　3.齐某的行为构成行贿罪。齐某为谋取不正当利益，给予国家工作人员金某以财物的行为，符合行贿罪的构成要件，应当以行贿罪定罪量刑。

　　4.高某不构成犯罪。高某身为国家机关工作人员，屈从金某的不法要求，违反国家有关规定招收学生，对明知不符合条件的学生予以招收，但其行为情节显著轻微，危害不大，不构成招收学生徇私舞弊罪。因此，高某的行为不构成犯罪，属于一般违纪行为。

　　二、1.李某扭伤脚的医疗费如何承担？为什么?
　　【答案】 李某承担(1分)。因为酒店已经履行了必要的安全保障义务，没有过错，也没有违约，不应承担责任(1分)。
　　【考点】经营机构安全保障责任的归责原则
　　【解析】根据《人身损害赔偿解释》第6条之规定，经营机构不履行安全保障义务、承担民事责任的归责原则是过错责任原则，因此，没有过错不承担责任。
　
　　2.李某可否要求“大富豪”酒店赔偿其受重伤的医疗费等全部30万元？为什么?
　　【答案】
不可以(1分)。因为李某的损害是甲造成的，甲有5000元可供赔偿，酒店只需要对余下的部分(295000元)根据过错承担补充赔偿责任(1分)；同时，李某也有过错，应当分担部分责任(1分)。
　　【考点】安全保障义务人的补充责任
　　【解析】《人身损害赔偿解释》第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”因此，酒店承担的是一种过错责任、补充责任，首先应当由侵权人甲赔偿，受害人也因其过错分担与过错相应的责任。　

　　3.李某要求“大富豪”酒店承担责任的法律依据是什么？ 　　
　　【答案】 既可以主张违约，又可以主张违反安全保障义务(2分)。
　　【考点】责任竞合
　　【解析】《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案“大富豪”酒店没有按酒店的规定适当履行与李某的住宿合同，李某可以违约责任；当然，李某也可以根据《人身损害赔偿解释》要求酒店承担没有适当履行法定安全保障义务的责任。但二者只能择一行使。

　　4.法院如何确定本案的被告？能否将酒店直接负责的保安列为被告？为什么?
　　【答案】将甲与“大富豪”酒店列为共同被告(1分)。不能列保安为被告(1分)。因为保安属于酒店的雇员，其职务行为的后果应当由酒店承担(1分)。
　　【考点】法定的追加诉讼当事人 　　
　　【解析】《人身损害赔偿解释》第6条第二款(见第2题解析)。

　　5.假如甲能够完全承担赔偿责任，甲承担后能否向酒店追偿？为什么? 　 【答案】不能(1分)。甲是侵权人，只有在甲无法确定或者无力承担侵权责任时，酒店才根据自的过错承担补充责任；但甲有能力承担的，酒店就不需要再承担责任，甲不能向酒店追偿(2分)。
　　【考点】责任竞合 　　 　　
　　【解析】法条依据是《人身损害赔偿解释》第6条。补充赔偿责任具有不可逆性，即真正的侵权人无法确定或者无力赔偿时，才由法定义务人补充赔偿。法定义务人赔偿后可以向侵权人追偿，但侵权人赔偿后不可以向法定义务人追偿。补充赔偿责任必须有法律明确规定作为依据，旨在强化某些强势民事主体的义务，使受害人及时得到救济，同时又不混淆真正的侵权责任关系。

　　6.“大富豪”酒店承担赔偿责任后，能否向甲追偿？为什么?
　　【答案】可以(1分)。因为甲是直接侵权人，酒店只承担补充责任，承担后可以向甲追偿(1分)。
　　【考点】安全保障义务人的追偿权
　　【解析】参见5。

三、[答案]
　　1.有效。(1分)因甲公司为抵押行为时，抵押物并未转移，甲公司对该土地仍有支配权。(2分)
　　2.有效。(1分)公司以登记为成立要件，(1分)股东出资不到位不影响公司成立的效力 。(1分)
　　3. 不能。(1分)股东在公司登记后，不得抽回投资。(1分)
　　4. 不能。(1分)龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司有返还义务，对甲公司无返还义务。(1分)
　　5. 不应承担。(1分)公司成立后，股东之投资协议不能对抗公司章程，(1分)故甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务，而无直接分担公司亏损的义务。(1分)
　　6. 乙公司应当以其全部资产对丙银行的债务负责。(1分)甲公司应当在200万元的出资范围内对丙银行的债务负责。(1分)龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责。(1分)
　　[考点]抵押财产的范围；公司的成立条件；股东不得抽回出资的义务；公司的法人财产权；有限责任公司的责任承担及股东义务
　　[解析]1.根据《担保法》第33条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”根据该法第34条规定，抵押人依法有权处分的土地使用权可以抵押。本题中，甲公司虽以其土地使用权出资，但因其未依法办理该土地使用权的转移手续，甲公司对该土地仍有支配权，故甲公司的抵押行为有效。
　　2.根据《公司法》第8条规定：“设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”第19条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：(一)股东符合法定人数；(二)股东出资达到法定资本最低限额；(三)股东共同制定公司章程；(四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；(五)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。”可见，公司以登记为成立要件，股东出资不到位不影响公司成立的效力，乙公司的成立有效。
　　3.根据《公司法》第34条、35条的规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”本题中，甲公司提出退出乙公司，龙某虽然书面表示同意，但未经依法办理转让出资手续的无效，甲公司认为其已退出乙公司的主张不能成立。
　　4.根据《公司法》第4条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。”因此龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司又返还义务，对甲公司无返还义务，甲公司无权要求其退还占用的120万元中的60万元。
　　5.根据《公司法》第3条规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。
有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”故甲公司作为出资人，仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务，而没有直接分担乙公司亏损的义务。
　　6.根据《公司法》第3、4条规定，显然乙公司应以其全部资产对丙银行的债务负责。甲公司应当在200万元的出资范围内对丙银行的债务负责。龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责。

　　四、
　　1.乙区法院和丙区法院。(2分)
　　(评分标准：答出其中一个管辖法院，即可得1分。)
　　2.请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。(2分)
　　(评分标准：答出其中一种途径，即可得1分。)
　　一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。(1分)
　　(评分标准：答“向人民法院起诉”的，不得分。)
　　3.正确。(2分)
　　(评分标准：必须回答准确，方可得分。)
　　原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。(1分)
　　(评分标准：答出“不符合先予执行的条件”，即可得分。)
　　4.录音带可以作为认定案件事实的根据。(2分)
　　(评分标准：必须回答准确，方可得分。)
　　该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据。(1分)
　　(评分标准：答出“该证据取得方式合法”、“该证据取得没有侵害他人合法权益”、或“该证据取得没有违反法律禁止性规定”的，即可得分。)
　　会议纪要不能作为认定案件事实的根据。(1分)
　　(评分标准：必须回答准确，方可得分。)
　　其形式有欠缺，应当双方签字。(1分)
　　(评分标准：答“其形式有欠缺”、或“应当双方签字”，即可得分。)
　　5.不成立。(1分)
　　(评分标准：必须回答准确，方可得分。)
　　当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。(1分)
　　(评分标准：意思表达准确，可得分。)
　　6.裁定撤销原判，驳回起诉。(2分)
　　(评分标准：答出“裁定”，可得1分；“撤销原判，驳回起诉”必须回答准确，方可得分。答“撤销原判、发回重审”、“撤销原判、驳回上诉”或“驳回原判、提审”的，不得分。)
　　7.可以根据自愿原则进行调解(1分),调解不成的,告知当事人另行起诉(1分)。
　　(评分标准：意思表达准确，可得分。)
　　8.不能。(1分)
　　(评分标准：必须回答准确，方可得分。)
　　在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。(1分)
　　(评分标准：意思表达准确，可得分。)

五、答案
　　(1)王某未超过赔偿请求期限。县人民法院、县人民检察院违法行为的确认依据是市中级人民法院二审判决。时间是2001年9月2日。从这一天起2年内王某有权提出赔偿请求。(2分)
　　(2)王某向县人民检察院提出赔偿请求是正确的。本案中，县人民法院、县人民检察院是共同赔偿义务机关，王某可向其中的任何一个要求赔偿。(2分)
　　(3)王某的赔偿请求不合理。根据《国家赔偿法》规定，国家赔偿主要对当事人直接损害、物质损害给予赔偿，对王某精神损害的赔偿不应予以支持，王某的误工损失每日赔偿金应按国家上年度职工日平均工资计算，题中情形下应当为王某恢复名誉。(2分)
　　(4)王某可在10月12日之前向市检察院申请复议。市检察院在收到复议决定之日起2个月内不作出复议决定或对其复议决定不服的，王某可向市中级人民法院赔委会申请作出赔偿决定。(2分)
　　(5)赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。(1分)

　　第二部分：分析题
　　六、【答案】
　　1、公安局提请批准逮捕超过法定期限。
　　2、人民检察院第一次审查起诉违背刑事诉讼法，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。
　　3、公安局补充侦查超过1个月。
　　4、人民法院当庭宣判的，应当在宣判后5日内送达判决书。
　　5、.市中级法院不应在判决书送达后的第三日，就将关某交付执行。应当在上诉、抗诉期满后，全案被告人没均有提出上诉、抗诉的，才能将判决交付执行。
　　6、被告人陈某的辩护人不应在未与陈某交换意见时，自行提起上诉。辩护人提出上诉，必须事先征得被告人的同意。
　　7、被害人无权向法院提起上诉。被害人没有上诉权，对一审判决、裁定不服的，只能申请检察院抗诉。
　　8、省高级人民法院在接受上诉后，不应直接要求市中级人民法院移交一申诉讼材料。应当将上诉状交第一审法院，经其审查合法的，将上诉状连同案卷、证据移送二审法院。
　　9、省高级人民法院不应将对被告人关某的判决交付执行。二审法院应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。
　　10、省高级人民法院对第二审案件不应书面审理。二审的审理方式只有两种，或者开庭审理，或者讯问调查式审理。
　　11、二审判决不应对上诉人陈某改判比原审判决更重的刑罚。只有被告人一方上诉的案件，二审法院不应加重刑罚。

　　第三部分：司法文书
　　七、
　　民事上诉状
　　上诉人：张路，男，××岁，汉族，甲市曙光机械厂工人，住甲市东城区××路××号。
　　诉讼代理人：某甲，某律师事务所律师。
　　被上诉人：刘德，男，××岁，汉族，无业，住甲市西城区××路××号。
　　上诉人因与被上诉人人身伤害侵权赔偿一案，不服甲市西城区人民法院于2004年5月20日作出的(2004)西民初字第87号民事裁定书，现提起上诉。
　　上诉请求
　　1.裁定撤销(2004)西民初字第87号民事裁定书。
　　2.将本案移交甲市西区人民法院审理。
　　3.本案的上诉费用由被上诉人负担。
　　上诉理由
　　1.因本案为人身伤害侵权赔偿案件，根据《民事诉讼法》第29条的规定，侵权行为地与被告住所地人民法院均享有对本案的管辖权。西区是被上诉人(原审被告)的住所地，西区人民法院对本案享有管辖权，上诉人向该法院起诉后，法院理应对本案进行审理。

　　2.被上诉人在管辖异议中提出的本案已订立仲裁协议的理由不能成立。首先，上诉人与被上诉人的争议是基于人身伤害侵权性质的赔偿纠纷，根据《仲裁法》第2条的规定，不具备可仲裁性，因此仲裁协议无效；同时，原仲裁协议只写明“提交本省的仲裁委员会进行仲裁”，但没有具体写明具体的仲裁委员会。根据《仲裁法》第18条的规定，此属于约定不明确的仲裁协议，该仲裁协议无效。

　　3.被上诉人在管辖异议中提出的本案打架地点在南城区、二人工厂在北城区，因而西城区法院无权审理的理由不能成立。在本案中，南城区是侵权行为地，而北城区完全与本案无关。在南城区人民法院与西城区人民法院均对本案享有管辖权的情形下，上诉人有权选择起诉，先受理的人民法院法院享有管辖权。
　　综上所述，被上诉人在一审中提出的管辖异议不能成立，西城区人民法院不应当支持，因此(2004)西民初字第87号民事裁定书作出的驳回起诉裁定，认定事实错误，适用法律不当，根据《民事诉讼法》第153条应当予以撤销，本案仍应移交西区人民法院继续审理。
　　据此，根据《民事诉讼法》第147条的规定提起上诉，请人民法院法院依法裁定。
　　此致
　　甲市中级人民法院
　　上诉人：张路
　　××××年××月 ××日
　　附：本上诉状副本1份

第四部分：
　　八、参考答案：
　　此事主要反映了两个法律问题：一是人体器官捐献中存在的问题；二是社会保障制度的健全问题。具体而言，它包括以下几个方面：人体器官能否成为买卖的标的？何种机构可以成为器官捐献的执行机构？如何健全社会保障措施，让贫困人口能够获取必要的住房保障？
　　一、人体活体器官捐献中存在的问题
　　1.人体器官不仅是个人的人格组成部分，还承载着社会价值，原则上不能成为赠与的标的。对于一般的器官例如毛发等，在一定程度上可以成为交易的标的。
　　但人体器官一般不能作为民法上的物：民法上的可交易的物应当是流通物，人体器官属于禁止流通物；人体器官交易降低了人格的价值，属于违反社会公共利益和公共道德的违法行为，应为无效，有关机关还可对行为人进行相应制裁；以各种合法名目出卖器官，属于规避法律的行为；构成犯罪的，还应当追究刑事责任。

　　2.现代社会为了发扬人们救死扶伤的精神，同时解决正常的人体器官医疗需求，允许并鼓励活体器官的捐赠，但必须按照规定的程序、由法定的机构办理。目前我国在这方面存在法律漏洞，应当加以完善。

　　3.医生的做法是正确的，但更要唤醒人们的法律意识和社会道德意识，不要为一时之利而去违法。

　　二、社会保障制度的健全问题
　　1.社会发展带来了两极分化问题，需要健全社会保障体系来防止社会秩序混乱和人格扭曲。民法不能有效的解决社会公正问题，因此社会保障法的完善很有必要。

　　2.住房是基本的生活保障，必须通过公积金、经济适用房、低价公租房等配套制度来解决贫困人口的住房问题。

　　三、结论
　　必须一方面加紧制定规范有关的人体器官捐赠法律政策，另一方面宣传贯彻民法人文主义的价值原则，制止权利滥用，规范捐赠程序。
　　完善社会保障制度，体现以人为本和社会公平，有效减少和消除贫困人口的极端措施，实现和谐社会。

　　九、参考观点：
　　本案争议的焦点在于对被告人陈晓行为的定性。合肥市中级人民法院称之为“事后受财”，认为该行为不构成犯罪，合肥市人民检察院则认为此认定无法律依据，主张应定受贿罪。
　　“事后受财”不是法律术语，从本案的情况看，该行为具有以下特点：
　　(一)客观上，行为人实施的是正当的职务行为，且该职务行为为对方获取了巨额财物，行为人于事后收取了对方的钱财。
　　首先，陈晓实施的职务行为是正当的职务行为。在本案中，陈晓的有关职务行为包括：制定中电皖物办字(92)049号文和(93)019号文、为李剑峰申请拨要进口原油配额和协调李剑峰与财务处之间的矛盾。对陈晓制定(93)019号文、为李剑峰申请拨要进口原油配额和协调李剑峰与财务处之间的矛盾，其属于正当职务行为是显而易见的。就制定中电皖物办字(92)049号文而言，结合所制定文件的内容及制定程序，我认为合肥中院认定该行为是正当职务行为是正确的。从内容上看，与中电皖物办字(91)058号文相比，(92)049号文在提高个人与国家利润分成比例的同时，大大提高了必须完成利润的基数。按(91)058号文规定，提奖利润基数为10万元，计划利润指标为30万元，超基数部分按3%提奖，超计划利润部分按5%提奖，庐海公司收入与支出做到平衡，有超额利润的，按20%提取奖励基金；而按(92)049号文规定，能源化工处每年须完成100万元，庐海公司每年须完成纯利润20万元，完成上述两边任务基数后，所获纯利润按3：7分成。因此新的方案有利于个人，更有利于国家，符合当时中央关于“胆子更大一些，步子更快一些”的精神。从制定程序上看，没有经过由公司所有领导参加的经理办公会的讨论，且控制发文范围，程序上不够完备，但是，安徽公司实行的是总经理负责制，被告人陈晓亦曾就此事向总经理赵德海汇报，并征得了同意，因此，(92)049号文的制定程序基本上是合法有效的。
　　其次，陈晓的正当职务行为使李剑峰获得了巨额利润。李剑峰按照新的提成办法，共提取人民币180余万元，而按以往的提成办法显然不可能提取那么多。陈晓为李剑峰要原油配额和调处李剑峰与财务处在资金方面的矛盾也为李剑峰获取巨额利润提供了便利条件。
　　再次，陈晓是在其实施了职务行为，李剑峰获取了巨额利润之后收受李剑峰送的钱财的。从本案提供的证据看，李剑峰送给陈晓的钱都来自提成款，这些提成款主要缘于陈晓制定(92)049文这一职务行为，相对于陈晓的上述职务行为，陈晓三次收受陈剑峰钱财的行为均在其后。

　　(二)在主观上，无充分证据证明行为人实施职务行为时就意在以后收受对方的钱财，但事后行为人收受对方钱财时，却明知对方送的财物是因为自己的行为使对方获取了利益。
　　根据本案的证据情况，被告人陈晓在实施有关职务行为前，与李剑峰并无以后收受财物的约定。从陈晓的客观行为也难以推出陈晓具有期望以后收受财物的故意，因为，陈晓虽然在制定(92)049号文时程序上有不完备之处，但是在实体上该文件对国家、集体、个人三者均有利，只看到对个人有利的一面，进而得出陈晓实施该行为就是为了以后收受贿赂显然是不当的。陈晓对李剑峰送钱的原因是明知的，这一点陈晓本人有供述，李剑峰亦有相应的陈述，那就是，陈晓为李剑峰在试点、做原油业务等方面给予了不小的帮助。这一故意在陈晓收受钱时没有通过语言表达出来，但根据二人的陈述是可以认定的。
　　根据该行为的上述特点，我认为该行为构成受贿罪，理由是：
　　第一，陈晓“事后受财”的行为同样侵犯了受贿罪的客体。受贿罪的客体是公务人员的廉洁制度，公务人员是人民的公仆，公正廉洁是其最基本的品德。为了保证公务人员公正廉洁，国家制定了一系列廉政方面的制度，实施受贿犯罪必然要侵犯这一制度。事后受财行为与主动索取钱财、收受贿赂后违法行使职权等行为相比，其主观恶性、对公务活动的危害要小，但对廉洁制度同样形成了危害，因为按照廉洁制度的要求，公务人员是不允许因其职务行为非法收受他人财物的。
　　第二，客观上具备了受贿犯罪的构成要件。根据刑法第三百八十五条的规定，受贿犯罪的客观方面表现为：利用职务之便，索取他人财物，或者非法收受他人财物，使他人获取了利益。利用职务上的便利，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》(下称《解答》)，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。所谓索取他人财物，是指行为人利用职务之便主动勒索他人财物。所谓收受他人财物，是指行为人利用职务之便，以许诺或实际为他人谋利作为交换条件，接受他人交付的财物。为他人谋取利益，按《解答》的规定，谋取的利益不限于非法利益，它也包括合法利益。刑法中表述的“收受他人财物，为他人谋取利益”，将收受行为置于谋利行为之前，这只是表述问题，并不意味着只有先收受财物，后谋取利益才是受贿，而先谋利后收受财物就不构成受贿。本案中，陈晓制定有关文件、要原油配额、协调李剑峰与财务处的矛盾，均系其作为公司总经理依职权行使的职务行为，属于利用职务上的便利。陈晓行使的行为虽是合法的正当职务行为，使李剑峰获取的巨额利润也是合法的利益，但这仍属于为他人谋取利益。陈晓因为李剑峰获取利益而收受了李剑峰送的财物，其行为属于非法收受他人财物。综上，陈晓的行为已具备受贿罪的客观方面的要件。
　　第三，具备了受贿罪的主观方面的要件。受贿罪的罪过形式通常为直接故意，表现为，明知对方送的是贿赂而希望收受该贿赂。本案中，根据被告人陈晓的供述，陈晓对李剑峰所送钱的性质是明知的，从收受情况看，也是积极的。因此，陈晓的行为同样具备了受贿罪主观方面的要件，系直接故意。合肥中院第一次审理时，之所以认为陈晓的行为不具备主观方面的要件，主要出于认识上的原因。他们认为，收受贿赂和为他人谋取利益是受贿犯罪两个不可分割的整体，行为人在实施上述行为时的主观故意应当是一致的，即行为人既要在收受财物时明知所收受的财物的性质而予以收受，也要在为他人谋取利益时明知已收取了财物或将因此收受他人的财物。本案中，行为人明知所收受的钱的性质并希望收受是明确的，但对明知对方将送钱及希望为对方谋取利益以收受财物却并无充分证据证实，因此，本案构成犯罪的主观要件并不完全具备。我认为，这种认识是不妥的。受贿罪的行为由手段行为与目的行为两部分组成，前者是指利用职务上的便利，为他人谋取利益，而后者则是指收受他人贿赂，二者联系紧密，构成了一个有机的整体。这类犯罪，刑法上还有很多，如强奸罪、抢劫罪等。由于两种行为的联系，通常情况下，行为人的犯罪故意在实施手段行为时就确定了，这一故意一直延续到目的行为实施终了，因而，行为人的故意在实施手段行为和实施目的行为时是一致的。但是，在特殊情况下，亦会出现二者故意不一致的情况，这就是手段行为基于其他故意实施完毕，产生新的故意并实施目的行为，但这一情况并不影响对该行为的定性。如行为人基于伤害的故意控制了被害人，但未形成伤害后果，后行为人故意发生了变化，产生抢劫故意，实施了抢劫的行为。对于这种情况，无疑仍应定抢劫罪。因此，手段行为与目的行为的故意并非总是一致。以二行为的故意不一致来否定行为人的犯罪故意是不当的。本案中，虽然陈晓在实施职务行为时无充分证据证实陈晓具有收受财物的故意，但在收受财物时，其故意则是明显的，应当认定其具备受贿犯罪的故意。

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