考前强化二(案例80)及答案与解析

[案例80](样题)

某大型国有企业甲，欲转换经营机制，与省外的国有企业乙、丙共同筹划设立一股份有限公司，经省级人民政府批准，并经国务院证券管理部门同意后，成立募集小组，着手建立股份有限公司。

该募集小组在清产核资，清理债权债务、界定产权、评估资产后，制作了公司章程。将公司资本总额确定为6000万元，甲、乙、丙作为发起人认购2000股，其中甲以其土地使用权和车间整体作价500万元(实际价为550万)，乙、丙则以其所分别持有的商标权和专利技术共同作价1500万元，作为对新设公司的投资。随后，募集小组制作招股说明书，进行公开募股；募股期间，甲、乙、丙三家企业积极准备公司设立的各项工作，考虑到公司成立后扩大其产业的需要，经过协商，由募集小组以新设公司的名义向某机械厂定购一批生产设备，共计200万元，并向该机械厂承诺待股份有限公司一成立，立即一次付清货款。由于准备工作繁多，招股期满后，半个月后才主持召开创立大会，股东纷纷要求退股，另加算同期银行利息。该机械厂则因货款迟迟不能给付，将甲、乙、丙三企业诉至法院。
根据以上案情回答下列问题：
1．甲、乙、丙三企业在设立股份有限公司的过程中，所认购的股份是否符合法律的规定?
2．甲、乙、丙三企业在设立股份有限公司的过程中，其出资方式是否符合法律规定?
3．甲、乙、丙三企业在设立股份有限公司的过程中，甲以其土地使用权和车间整体作价500万元的做法是否合法?
4．募集小组在筹建过程中以股份有限公司名义签订的合同是否有效?该合同的法律后果应由谁承担?
5．本案例中，如该股份有限公司未能成立，甲、乙、丙三企业应承担哪些责任?如何承担?

答案与解析：
1．甲、乙、丙三企业在设立股份有限公司的过程中所认购的股份是否符合法律的规定?
[考点]本题考查的是股份有限公司募集设立时向公众发行的股份比例和发起人认购股份的比例。

[答案]甲、乙、丙三企业在设立股份有限公司的过程中所认购的股份不符合法律的规定，因为根据《公司法》第83条规定，甲、乙、丙三企业作为发起人，所认购的股份不得少于公司股份总数的35％，但是，发起人仅认购2000万元的股份，少于所认购股份总额6000万元的35％，仅达到所认购股份的33．33％，这是不合法的。

[法理分析)《公司法》第83条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应当向社会公开募集。”根据该条的规定，募集设立股份公司时，对于向公众发行的股份比例没有做限制，但发起人至少认购的股份比例是35％。而在本案中，发起人认购股份仅仅达到33．33％，在这一点上是不合法的。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握股份有限公司募集设立时发起人认购股份的比例。

2．甲、乙、丙三企业在设立股份有限公司的过程中,其出资方式是否符合法律规定?
[考点]本题考查的是股份有限公司发起人的出资形式。

[答案]不合法。根据《公司法》的规定，发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20％。本案中，甲、乙、丙三企业以工业产权作价出资1500万元，超过股本总额的6000万元的20％，由于超过了最高限额，因此是违法的。
[法理分析]公司法对于股份有限公司发起人出资的形式有明确的规定。参见《公司法》第80条规定。

[答题技巧]解答此题的关键在于掌握工业产权、作价出资所占的比例限额。需要注意的是，关于股份有限公司发起人的出资形式一直是司法考试的重要考点，考生应当予以格外关注。

3．甲、乙、丙三企业在设立股份有限公司的过程中,甲以其土地使用权和车间整体作价500万元的做法是否合法?
[考点]本题考查的是股份有限公司出资资产的评估作价。
[答案]不合法。因为甲将国有资产低价折股。

[法理分析]《公司法》第80条规定：“发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份。不得高估或低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的百分之二十。”依此规定，发起人出资的形式可以是货币，但也可以是实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。但是无论以何种形式出资，都不能高估或者低估作价，本案中，甲以其土地使用权和车间整体作价500万元，而实际价为550万，这属于低估作价，甲的做法不合法。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握发起设立股份有限公司的，不得对出资财产低估作价。

4．募集小组在筹建过程中以股份有限公司名义签订的合同是否有效?该合同的法律后果应由谁承担?
[考点]本题考查的是在股份有限公司设立过程中对外订立合同的效力。
[答案]募集小组在筹建过程中以股份有限公司名义签订的合同有效。该合同的法律后果由发起人承担。

[法理分析]《公司法》第97条第(一)项规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：(一)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。”从该规定可以看出，虽然在公司成立之前，不具有法人资格，但是在设立过程中难免对外发生法律关系，因而由公司的发起人代替将成立的公司实施必要的法律行为，因此本案中，以公司名义对外签订的合同有效。如果该公司成立，则该公司的法律后果由成立后的公司承担，如股份公司不能成立，则该公司的法律后果由发起人承担。只有这样才能保证相对人的利益。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握公司创立过程中对外签订合同的效力。

5．本案例中，如该股份有限公司未能成立，甲、乙、丙三企业应承担哪些责任?如何承担?
[考点]本题考查的是股份有限公司不能成立时发起人所负的责任。

[答案]股份有限公司不能成立的，发起人甲、乙、丙三企业应当对于设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；对于认股人已经缴纳的股款，应当负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

[法理分析]《公司法》第97条第(一)项规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：(一)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。(二)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。(三)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”依此规定，甲、乙、丙三企业应当对于设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；对于认股人已经缴纳的股款，应当负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握股份有限公司未能成立的，发起人应当承担的责任。

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