2005年司法考试试卷四模拟试题

一、

曾大、曾二、曾三三人于 1994年8月8日 各出资 l万元买得一古董，约定由曾大保管。同年10月，曾大出差遇杨四，杨四愿购买此古董，曾大即将古董作价45000元卖给杨四。事后，曾大告诉曾二、曾三，曾二、曾三要求分得卖该古董的款项，曾大便分别给了曾二、曾三各15000元。杨四买到该古董后，于同年12月又将该古董以5万元卖给王五。二人还约定：买卖合同签订后杨四即将该古董交付给王五，但由于本地正在筹备一次个人收藏品展览，杨四欲参加，所以双方约定该古董交付后如果半年内该收藏品展览未举行，则该古董的所有权即转移给王五。依此约定，杨四将古董交付王五，王五亦先期支付价款4万元。王五得到该古董后，经常对朋友展示炫耀此古董，他的朋友黄六也表示喜欢该古董。1995年3月份黄六以6万元的价格从王五处买了此古董，黄六买到之后，嫌该古董的包装不够精美，遂将古董送到某包装公司进行特别的包装。由于黄六未按期付清约定的费用，该古董被包装公司留置。包装公司通知黄六应在30日内支付其应付的费用，但黄六仍未能按期交付。包装公司遂将古董折价受偿。扣除了费用后，将其差额补偿给了黄六。黄六不同意包装公司的这一做法。杨四于1994年12月与王五签订合同后，因经营借款需要又于1995年2月将该古董抵押给朋友周七，周七以前即知杨四有这样一古董。周七后来在包装公司看到此古董，立即进行调查才发现杨四在抵押该古董之前，已将其卖给王五，而王五于1995年4月份因遇车祸不幸身亡，其财产已由其妻与其子继承，遂找杨四说理。杨四得知后，找到黄六，要求黄六或者返还该古董，或者支付王五尚未支付的1万元价款。

问题

1．本案各个阶段涉及哪些主要的民事法律关系?

2．根据本案不同阶段的法律关系的权利、义务、责任情况分析：

（ 1）曾大是否有权出卖该古董?曾大与杨四之间的买卖行为是否有效?

（ 2）杨四与王五之间的买卖合同是否成立，该古董的所有权何时转移?

（ 3）王五是否有权出卖该古董，黄六能否取得该古董的所有权?

（ 4）包装公司的做法是否合法?

（ 5）杨四能否以该古董作抵押向周七借款，周七的权益能否得到保护?

（ 6）杨四对王五的债权，应由谁来承担?

二、

甲某欲从乙某处借人民币． 10万元， 2004年2月1日 ，双方签订了借款合同。合同中约定：甲某向乙某借款人民币 8万元，从 2月11日起 ，借期为 1年。甲某以其2处房产做担保，折价人民币8万元，双方于 2月7日 办理了抵押登记，乙某于 2月8白将8万元交给甲某。乙某要求甲某再提供一项担保。丙某愿为甲某做保，保证书上写着如果甲某到期不还款，并无其他财产可供执行的，丙某愿承担还款责任。 2月13日 ，丙某在保证书上签字。 7月5日 ，甲某将已设抵押的 2处房产作价卖给丁某，但乙某并未知情，丁某也不知房屋抵押一事。

问题：

1．本案中涉及到哪些主要的民事法律关系?

2．甲某与乙某之间的借款合同何时成立生效?借款金额是多少?

3．本案中，乙某要求甲某偿还本金、利息的要求是否应予支持?

4．丙某在本案中承担的保证责任的范围是什么?

5．丁某是否拥有那处房屋的所有权?为什么?

三、

1998年4月，H省复德船务有限责任公司(以下简称“船务公司”)与J省利华饮料有限责任公司(以下简称“利华公司”)在J省N市共同发起设立尚古矿泉有限责任公司。作为尚古矿泉有限责任公司(以下简称“矿泉公司”)的发起人，船务公司与利华公司签订了一份发起人协议。双方约定：①利华公司投入价值350万元人民币的厂房等生产必需设备，船务公司投入流动资金250万元人民币；②公司设立股东会、董事会，董事会为公司决策和业务执行机构；③出资各方按投资比例分享利润、分担风险；④公司筹备具体事宜及办理注册登记由利华公司方面负责。同年6月11日及 7月19日 ，船务公司方面依协议约定分两次将 250万元投资款汇入利华公司账户。此后，双方制定了公司章程，确定了董事会人选，并且举行了两次董事会议，制定了生产经营计划。然而，上述程序完成后，矿泉公司迟迟没有办理公司注册登记和开展业务活动。

在此过程中，船务公司曾向利华公司多次催问，仍然无果。 1999年10月，由于矿泉公司一直未注册和开展活动，且船务公司根据其经营情况的需要，要求利华公司归还其投资款。为此，双方发生争执。船务公司遂以利华公司为被告向人民法院提起诉讼。船务公司诉称：由于利华公司负责办理登记事宜而一直没有办理，致使矿泉公司不能成立，因此所订协议无效，利华公司应退回其投资款250万元人民币。利华公司辩称：双方签订协议，缴纳出资，制定章程，成立了董事会，至今已逾一年半时间，即使未办理登记手续，只是形式方面有欠缺，事实上公司已经成立；而且双方所订协议是合法有效的，协议中并未规定利华公司办理注册登记的期限，所以，该协议至今仍为有效；船务公司要求全部退还投资款，属于违约行为。因此主张双方应继续履行合同，由利华公司方面尽快办妥注册手续。

问题

1．船务公司与利华公司发起设立矿泉公司是否符合设立有限责任公司的法定条件?为什么?

2．船务公司与利华公司发起设立矿泉公司的方式是否符合《公司法》的有关规定?为什么?

3．船务公司与利华公司发起设立矿泉公司的程序是否符合《公司法》的有关规定?为什么?

4．矿泉公司在事实上是否设立成功?为什么?

5．如果矿泉公司没有设立成功，船务公司要求退款是否构成违约?为什么?

四、

乐成股份有限公司因文华集团拒不履行生效判决所确定的给付货款 500万元的义务，申请法院强制执行。执行过程中，乐成公司与文华集团达成和解协议。从2001年4月份起分三次履行义务，4月底前还款200万元，6月底前还款100万元，8月底前还款100万元。法院裁定中止执行程序。但直到2001年6月，文华集团分文未付，乐成公司申请恢复强制执行程序。在执行程序中，文华集团请求法院考虑到其资金困难为其主持调解，未获准许。法院裁定责令文华集团按照和解协议内容分期履行义务。文华集团在支付第一批欠款200万元之后，表示已无力还款。经查，文华集团对喜望公司享有400万元到期债权。法院遂依乐成公司申请，向喜望公司发出履行到期债务的通知。

问题：

1．在执行程序中，法院能否根据文华公司的请求主持调解?

2．两公司自行达成的分期还款协议是否有效?法院对此协议应如何处理?

3．法院裁定责令文华公司按照和解协议履行义务是否正确?为什么?

4．如果喜望公司在履行通知指定的期间内提出异议，法院应如何处理?

5．如果履行通知发出后，喜望公司与文华公司达成协议，将债务清偿期推迟半年，法院应如何处理?

6．如果喜望公司也确无财产可供执行，但其对文博公司享有300万元的到期债权，法院能否再向文博公司发出履行通知?

7．如果喜望公司收到履行通知后，仍擅自向文华公司履行义务，造成该财产不能追回，法院对喜望公司应如何处理?

五、

某区政府为加强对馒头市场的管理，取缔不卫生的馒头小作坊而成立了馒头生产销售办公室，并发文要求所有经营馒头的作坊应当向该馒头办申请馒头生产销售许可证。某作坊主张某因此向该馒头办申请馒头生产销售许可证，并根据馒头办的要求交纳了 200元的申请费。馒头办受理张某的申请后，向张某出具了由馒头办主任签名的书面凭证。在审查过程中，馒头办认为需要对张某的申请材料进行实质性审查，便指派工作人员刘某进行核实。一个半月后，馒头办未听取张某的陈述和申辩，就直接以张某的生意不好为由拒绝发放馒头生产销售许可证，并告知张某不得申请行政复议，也不得提起行政诉讼。张某于是向馒头办主任送了1000元，馒头办便向张某发放了馒头生产销售许可证。后馒头办主任因贿赂被撤职，馒头办便注销了张某的馒头生产销售许可证。

请根据行政许可法的有关规定，指出本案中有哪些违法之处，并简要说明理由。

六、（本题 25分）

案情：马龙、林德、王开三人为做生意于 2002年10月各自向吴明借款1万元，均未明确约定利息，并写了借条交吴明为据。此后吴明多次催三人还款，三人因生意不好，无钱偿还。久之，马龙产生了不还的念头，遂找林德、王开二人商量并提出：吴明因做生意随身带公文包常装有大量现金，我们一起请他吃饭，乘他酒醉，各取1万元数日后还他钱，以了债务。林德、王开二人皆同意。同年 12月31日晚 ，马龙约林德、王开二人在市内“富贵”饭馆单间请吴明吃饭。王开在行前叫上其表弟赵义帮忙，并告知与马龙、林德二人商议之事。

当晚，马龙、王开二人与吴明如约到“富贵”饭馆，赵义随王开来后在饭馆外等候。林德因怕事，未到饭馆就悄悄走了。马龙、王开两人频繁向吴明敬酒，趁吴明酒醉迷糊之时，将吴明的公文包打开，正欲分点现金时，忽被送菜的服务员贾晓撞见。马龙慌忙翻窗而去，王开夺门而走，贾晓追出饭馆。赵义跟在王开身后，边跑边用自带的火药枪朝天鸣放。贾晓未追赶，返回饭馆，从地上收起一把钱，放入衣袋内，并叫出租车将吴明送回家。第二天，王发现这一把钱有 5千元，但均是假钞。

问题：请根据法律的有关规定与原理，对本案进行全面分析。


七、
2001年底，《药品管理法》作了修订，其中对处方药的营销广告问题作出了新的规定。该法律规定，到当年12月1日，所有的处方药都禁止在媒体上做营销广告。但是人们发现，新修订的法律生效后，仍有许多处方药在报纸、电视上做广告，《药品管理法》并未得到全面实施。药商、广告公司和一些媒体为什么没有执行修订后的《药品管理法》？有人分析认为，其原因在于国家药品管理局的一份通知。原来，在《药品管理法》修订后，药品管理局又下发通知规定：允许已经经过审批，并且其广告审批文号仍在有效期内的处方药，自 2002年2月1日起 停止在大众传媒发布广告。当被问及原因时，有关人士表示，新法的实施不能一刀切，得给有关的部门和单位一定的准备时间，否则会带来一些负面影响。对这一现象，有人认为，实际情况是复杂的，药品管理部门结合实际情况作出规定没什么不妥的，这或许更加有利于法律实施。但也有人认为，通过“红头文件”推迟国家法律的执行本身就有违法的嫌疑，行政机关没有权力对法律作出他种解释，甚至推迟法律的实施。

【问题】请谈谈你对该案的认识。（注意：不能仅就个别问题谈具体适用法律的意见）

【答题要求】

1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由（18分）。

2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确（8分）。

3．答题文体不限，字数要求800—1000字（4分）。


八、
　　 案情：

2000年5月11日 凌晨 1时许，郝某正与他人在公路边上谈话时，被临路楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地，被送至急救中心抢救。公安机关经过侦查现场，排除了有人故意伤害的可能性。郝某后被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等。后郝某将临路两幢楼的22户居民告上法庭。法院认为，因难以确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户外，其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，由当时有人居住的王某等20户住户分担该赔偿责任。最后判决，郝某的医药费、误工费、护理费、伤残补助费、生活补助费、鉴定费、精神抚慰金共计178233元，由王某等20户住户各赔偿8101.5元。判决后，王某等住户不服，提起上诉。二审法院认为，20户房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，虽然损害结果的发生不是该楼全部住户共同所致，但根据过错推定原则，事发时该两幢房屋的居住人都应当承担赔偿责任。故维持原判。判决作出后，引起了人们广泛讨论。有的对案件判决持否定态度，认为本案既没有法律依据，也不应当适用过错推定原则。有的则对案件判决持肯定态度，认为民事案件的一个特点就是可以类推适用法律，本案比照适用建筑物及坠落物侵权责任的过错推定原则没有问题。

问题：请谈谈你法院判决合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就案件中的个别问题谈具体适用法律的意见）

答题要求：

1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由（18分）。

2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确（8分）。

3．答题文体不限，字数要求800—1000字（4分）。

培训教学参考信息

合同法(典型案例)
律师与实务(典型案例)
经济法学(典型案例)
三国法学(典型案例)
行政法学(典型案例)
商法学(典型案例)
刑法学(典型案例)
民法学(典型案例)
三国法同步训练
04年系统强化班刑法测试题及答案
商事法学（疑难案例）
民事诉讼法与仲裁法学（疑难案例）
合同法学(疑难案例)
司法考试高分必做200题
刑法学(疑难案例)
刑事诉讼法学(疑难案例)
行政法学(疑难案例)
民法学(疑难案例)
国际经济法学(疑难案例)
国家司法考试模拟试题卷一及答案
国家司法考试模拟试题卷二及答案
国家司法考试模拟试题卷三及答案
国家司法考试模拟试题卷四及答案
司法考试案例分析题
2005年司法考试模拟试题(附参考答案)