考前强化二(案例81)及答案与解析

[案例81](样题)

2002年5月6日国有企业甲市化工厂由于经营管理不善，不能清偿到期债务，化工厂厂长决定向本企业所在区的人民法院申请宣告破产，法院在征得其上级主管部门同意并受理后决定由化工厂厂长召集并主持债权人会议，该企业的最大债权人是乙市的远达公司，法院指定有财产担保未放弃优先受偿权的债权人郭某担任债权人会议主席。并裁定化工厂所有的债务保证人均为债权人会议成员，并享有表决权。后经占无财产担保债权总额的1／5以上的债权人请求，法院召开了第二次债权人会议。此后经一段时间的审理，法院作出裁定宣告该国有企业破产，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算。
根据以上案情回答下列问题：
1．厂长决定向本企业所在区的人民法院申请宣告破产是否合法?为什么?
2．债权人会议的主持和召集上的做法是否正确?为什么?
3．假如大发贸易公司是保证化工厂向远达公司还债的保证人，那么在化工厂申请破产后，大发贸易公司能否以债务未到期为由拒绝承担保证责任?为什么?
4．债权人会议主席的任命是否合法?
5．所有的债务保证人均为债权人会议成员，并享有表决权的做法是否正确?
6．由破产企业上级主管部门主持清算活动是否合法?

答案与解析：
1．厂长决定向本企业所在区的人民法院申请宣告破产是否合法?为什么?
[考点]本题考查的是破产的中请。
[答案]厂长决定向本企业所在区的人民法院申请宣告破产不合法，因为破产申请人必须通过其上级主管部门向法院申请破产，而不能自行向法院提出申请。

[法理分析]《企业破产法》第8条规定：“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产。”依此规定，在本案中，作为国有企业的化工厂要申请宣告企业破产，应先经其上级主管部门同意，才可以申请宣告破产，而不应自行向法院提出申请。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握破产企业在有主管部门的情况下，必须通过其上级主管部门向法院申请破产。

2．债权人会议的主持和召集上的做法是否正确?为什么?
[考点]本题考查的是债权大会议的主持和召集。

[答案](1)由化工厂厂长召集并主持债权人会议的做法不正确，因为第一次债权人会议应由法院召集，而且债权人会议主席是由人民法院从有表决权的债权人中指定。(2)法院应占无财产担保债权总额1／5以上的债权人要求召开债权人会议，也于法不合。(3)法院无权召开第二次债权人会议。

[法理分析]《企业破产法》第14条规定：“第一次债权人会议由人民法院召集，应当在债权申报期限后满后15日内召开。以后的债权人会议在人民法院或者会议主席认为必要时召开，也可以在清算组或者占无财产担保债权额l／4以上的债权人要求时召开。”所以，本案中，由破产企业厂长主持、召集债权人会议是不合法的。一般来说，从第二次债权人会议开始，债权人会议在召集上，有两个渠道：一个是在清算组的要求下召开，另外一个是在占无财产担保债权额1／4以上的债权人要求时召开。所以，法院应占无财产担保债权总额1／5以上的债权人要求召开债权人会议，以及法院第二次召开债权人会议都于法不符。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握第一次债权人会议的召集及其主持。

3．假如大发贸易公司是保证化工厂向远达公司还债的保证人,那么在化工厂申请破产后,大发贸易公司能否以债务未到期为由拒绝承担保证责任?为什么?
[考点]本题考查的是破产案件中保证责任的承担。
[答案]大发贸易公司不能以债务未到期为由拒绝承担保证责任，因为在破产案件中，未到期的债权视为已到期。

[法理分析]《企业破产法》第31条规定：“破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，但是应当减去未到期的利息。”因此本案中，由于化工厂已经申请破产，那么，化工厂所有未到期的债权都应当视为已经到期，换一句话说，保证债务的清偿期已经届至。另外，根据《担保法》第25条、第26条和第27条的规定，如果债务清偿期届至，债务人仍未履行债务，保证人应当承担保证责任。因此，大发贸易公司不能以债务未到期为由拒绝承担保证责任。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握在破产案件中，未到期的债权视为已到期。

4．债权人会议主席的任命是否合法?
[考点]本题考查的是破产案件中债权大会议主席的担任资格。

[答案]由郭某担任债权人会议主席不合法，因为债权人会议主席必须由人民法院从有表决权的债权人中指定，而未放弃优先受偿权的有财产担保的债权人不享有表决权。

[法理分析]《企业破产法》第13条规定：“所有债权人均为债权人会议成员。债权人会议成员享有表决权，但是有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的除外。债务人的保证人，在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权。债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定.债务人的法定代表人必须列席债权人会议,回答债权人的询问。”而本案中，作为债权人会议主席的郭某是有财产担保而又未放弃优先受偿权的债权人，在会议中是没有表决权的，所以也就不能成为债权人会议主席。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握在破产案件中，对于有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的，不享有表决权。

5．所有的债务保证人均为债权人会议成员，并享有表决权的做法是否正确?
[考点]本题考查的是破产案件中债务保证人的资格。
[答案]所有的保证人均为债权人会议成员，并享有表决权不合法，因为只有代替债务人清偿债务后的保证人才可以作为债权人，并享有表决权。

[法理分析]《企业破产法》第13条规定：“所有债权人均为债权人会议成员。债权人会议成员享有表决权，但是有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的除外。债务人的保证人，在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权。债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定。债务人的法定代表人必须列席债权人会议，回答债权人的询问。”依此规定，不是所有的债权人都能够享有表决权，只有那些代替债务人清偿债务后的保证人才可以作为债权人，享有表决权。所以本案中，不区分各个保证人的情况，统统作为债权人会议成员并享有表决权，是欠妥当的。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握在破产案件中，代替债务人清偿债务后的保证人才可以作为债权人，享有表决权。

6．由破产企业上级丰管部门主持清算活动是否合法?
[考点]本题考查的是破产案件中的清算活动。

[答案]由破产企业上级主管部门主持清算活动不合法，因为清算组成员应由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人士中指定。清算组对人民法院负责并且报告工作。

[法理分析]《企业破产法》第24条规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民亨活动。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人士中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作。”而本案中，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算活动，是不合法的。清算组成员应由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人士中指定，而不是由破产企业上级主管部门主持清算活动，清算组应当对人民法院负责并且报告工作。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握在破产案件中，清算组的组成。

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