2004年国家司法考试试卷简析及法理学专题分析

（一） 2004 年试卷简析

同前两届国家司法考试相比， 2004 年的司法考试在内容和形式上都出现了重大变化。为使读者对 2004 年国家司法考试有一个全面的了解和把握，现对四份试卷的部分数据和考点评述如下：



试卷一评析



2004 年国家司法考试试卷一包括法理学、法制史、宪法、国际法、国际私法、国际经济法、经济法及法律职业道德与职业责任等内容。试卷一共 150 分， 100 题。 1 - 50 题为单项选择题（每题 1 分）， 51 - 80 题为多项选择题（每题 2 分）， 81 -100 为不定项选择题（每题 2 分）。具体分值分布如下：


单选 多选 任意选 合计

法理学 6 8 6 20

法制史 4 6 2 12

宪法 8 8 4 20

国际法、国际私法、国际经济法 18 20 14 52

经济法 10 12 12 34

法律职业道德与职业责任 4 6 2 12



（一）法理学部分

2000 年-2003 年，法理部分分值一般均为 10 - 15 分，但今年司法考试实行改革，每卷总分为 150 分，因此各部分分值均有所提高，法理也相应占了 20 分，这是在分值上的变化。在出题内容上，法理学部分仍是围绕着大纲内容进行命题。

（二）宪法部分

2004 年宪法修正案的通过，使宪法部分有了新的考点，新考点占据了宪法部分中的一定分值。可见对于新内容，考生应予以高度重视。

（三）法制史部分

作为 2003 年才开始出现于司法考试之中的年轻试题，法制史在考试中有一定的生命力。其可考性强，但考题还不是十分灵活，也较容易把握，因此，考生应努力做到法制史部分一分不丢。

（四） 国际法、国际经济法与国际私法（简称三国）

三国在 2004 年占据了 52 分之多，超过全卷的三分之一分值，尤其是国际私法部分相对往年有上升趋势，仅国际民商事法律适用一章就出了 9 道题之多。可见，三国在卷一中举足轻重，应当高度重视。

( 五 ) 经济法

经济法在 2004 年司法考试中的特征是：无理论深度，却有内容广度。经济法部分理论性不强，考点一般都直接来源于法条，相对也比较简单，但因其所涉内容有一定广度，仍需要考生对法条有精确的掌握。

( 六 ) 法律职业道德与职业责任部分

法律职业道德与职业责任部分的考题一般都比较直观， 2004 年的考题也不例外。考生只要把本部分的基础内容掌握即可轻松答题拿分，因此，千万不要辜负送分者的好意。



试卷二评析



2002 年国家司法考试试卷二包括刑法、刑事诉讼法和行政法与行政诉讼法等内容。试卷二共 150 分， 100 题。 1 -50 题为单项选择题（每题 1 分）， 51 - 80 题为多项选择题（每题 2 分）， 81 -100 题为不定项选择题（每题 2 分）。具体分值分布如下：



单选 多选 任意选 合计

刑 法 20 22 18 60

刑事诉讼法 18 20 12 50

行政法与行政诉讼法 12 18 10 40



（一）刑法部分

2004 年司法考试，随着总分值的变化，刑法部分所占分值达到了 60 分，充分显示了其在卷二中举足轻重的地位。卷二刑法部分命题主要分以下三种方式，一是直接考查刑法法条和刑法司法解释，要求考生准确掌握法条和司法解释内容；二是考查刑法理论问题，即刑法总则部分需要深入理解的问题，要求考生在准确记忆相关法条的同时注重理解；三是考查刑法分则中罪与非罪、此罪与彼罪的界限及认定，要求考生准确掌握各罪的特征。刑法部分的这些命题方式，要求考生在考前即作充分准备。

（二）刑事诉讼法部分

总体上看， 2004 年司法考试中刑事诉讼的大部分题目考查的都是基本内容，但由于涉及的法条比较具体，考查的知识点更加细微，因此整体上的难度还是较大。

（三）行政法与行政诉讼法

2004 年司法考试中，卷二的行政法与行政诉讼法所占分值为 40 分，与往年相比，其所占分值比例有所回升，考题难度也有所增加，除了法条考查更为细致外，对理论部分的考查加强，对此考生应予以注意。



试卷三评析



2004 年国家司法考试试卷三包括民法、民事诉讼法（含仲裁制度）和商法等内容。试卷一共 150 分， 100 题。 1 - 50 题为单项选题（每题 1 分）， 51 - 80 题为多项选择题（每题 2 分）， 81 - 100 题为不定项选择题（每题 2 分）具体分值分布如下：

民法通则 8
合同法 30
担保法 6
婚姻法 4
继承法 2
民事诉讼法（含仲裁法）51
著作权法 5
商标法 2
专利法 8
合计 116



公司法 18
个人独资企业法 2
合伙企业法 2
外商投资企业法 4
破产法 1
票据法 1
保险法 3
海商法 3
合计 34



（一）民法、民事诉讼法和仲裁法

从上表所列分值来看，卷三中民法部分所占分值下降，民事诉讼、仲裁法及商法所占分值则呈明显上升趋势。但总体上看，民法部分内容仍在司法考试中占据核心地位。今年此部分命题的特点为：理论问题的内容考查比往年有所增加，难度加大；各部门法相互结合考查，考题综合性强。

（二）商法部分

公司法在历年考试中均扮演着重要角色，今年在商法中所占比例已接近一半。商法中的其他部门法在试卷中也都有所体现，分值均在 1 ? 3 分左右。可见，考生在复习时，有所侧重是必要的，但也不能忽视所谓的非重点，应当做到稳扎稳打、步步为营，这样才能顺利过关。



试卷四评析



2004 年国家司法考试试卷四包括民法、民事诉讼法、刑事诉讼法、公司法的案例题、刑法的分析题及论述题等内容。

民法 27
公司法16
民事诉讼法20
刑事诉讼法12
分析题 25
论述题 50
合计 150

从上表看， 2004 年司法考试的卷四有了很大的变化：（ 1 ）无法律文书写作题；（ 2 ）无行政法与行政诉讼法方面的案例题；（ 3 ）新增加分析题，该分析题要求考生具备综合分析案例的规范分析能力；（ 4 ）论述题由 03 年的 1 道增为 2 道。可见，卷四主观题的灵活性不断提高，考生的综合水平也应相应提高，以适应国家司法考试命题的新变化，最终顺利通过司法考试，实现自己的理想。

学习方法建议

一、认真学习司考统一辅导用书，打好基础，以不变应万变；

二、加强对现行重要法律、法规的理解，尤其是对重点法条的理解；

三、高度重视研习往年真题，只是分析出题套路、掌握应试技巧的重要途径；

四、选取一些质量高的模拟试题进行自测训练，以其查漏补缺。


（二）法理学专题分析

中国政法大学博士研究生、司考命题研究专家 陈金木

想轻松通过司法考试，就必须化被动应试为主动应试。所谓主动应试，考生最须掌握的一点就是知道自己处在与出题者、判卷者进行博弈的状态：一 方面是在同出题者博弈，其重心在于把握由出题套路所推演开的命题体系进而掌握之；另一方面是在同判卷者博弈，其重心则是把握答题套路。

因此，在开始复习法理学之前就应当牢记自己所须掌握的是 由 出题套路所推演开的命题体系 。如何掌握法理学的出题套路并进而掌握法理学的命题体系呢？由于近几年的法理学考题都是由中国政法大学的 舒国滢 教授进行命题，因此从历年的考题中可以大体把握法理学的出题套路。下面笔者根据 2004 年司法考试中的法理学考题分析法理学部分的出题套路和命题体系。

一、法理学部分的出题套路

在 2004 年司法考试中，法理学部分共有 12 题，包括单项 6 题，多项 3 题，不定项 3 题（尽管《立法法》部分的考题可以归入法理学部分，但由于该部分主要考查法条的理解及应用，与其他法理学部分的考题差异很大，因此本文在论述法理学部分考题时将属于《立法法》部分的考题，即卷一第 54 题和第 84 题排除在外）。分析这 12 题，可以发现法理学部分的出题有以下三种套路：

第一种：考查教材（即法律出版社的《国家司法考试辅导用书》，下同）上的重要问题，在教材中能直接找到答案。属于此种套路的有第 2 、 3 、 4 、 6 题；

第二种：在教材上有所体现，但在教材上很难直接找到答案，需要考生理解教材内容后才能作答。属于此种套路的有第 1 、 51 、 52 、 81 、 82 题；

第三种：考查教材内容的应用，要求考生除了掌握教材内容外，还要懂得应用。属于此种套路的有第 5 、 53 、 83 题。

显而易见，上述三种套路的考题中，第一种题目比较容易，第二种比较难，第三种最难。

下面分别举例子对上述三种出题套路进行说明。

1 ．下列关于法与道德的表述哪一项是正确的？（ 2004 年卷一第 2 题）
A ．自然法学派认为，实在法不是法律
B ．分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系
C ．中国古代的儒家认为，治理国家只能*道德，不能用法律
D ．近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法

【答案】（ B ）

【解析】对于法在本质上是否包含道德内含的问题，西方法学界存在两种观点：一是肯定说，以自然法学派为代表，认为法与道德存在本质上的必然联系，法在本质上是内含一定道德因素的概念。实在法只有在符合自然法、具有道德上的善的时候，才具有法的本质而成为法。“恶法非法”。但自然法学派并不认为实在法不是法律，选项 A 错误。另一种学说是分析实证主义法学派，否定法与道德存在本质上的必然联系，认为不存在适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则。法学作为科学无力回答正义标准问题，因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题，法与正义（道德）在本质上是没有必然联系的。选项 B 正确。中国古代儒家认为治理国家应当“德主刑辅”，并非认为不能用法律，选项 C 错误。近现代法学家大多倾向于将法律标准与道德标准相对分离，“法律是最低限度的道德”几成通说，选项 D 错误。故本题选 B 。

【出题套路 1 】从上述解析的内容上看，本题的四个选项在教材中均可以直接找到答案，而且考题本身属于教材上的重要问题。本题的难点仅仅是各选项均属于教材中的细节，因此需要考生在掌握教材内容时须进行全面掌握。

2 ．下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的？（ 2004 年卷一第 52 题）

A ．执法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人；守法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人和自然人

B ．行政机关的执法具有主动性，公民的守法具有被动性

C ．执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动，守法是一切机关、团体或个人实施法律的活动

D ．执法须遵循程序性要求，守法毋须遵循程序性要求

【答案】（ ABD ）

【解析】执法的主体是国家行政机关及其公职人员，不包括其他机关和其他法人，选项 A 不正确。公民的守法也具有主动性，因为公民在发生违反法律的行为或后果时，应积极主动地承担法律后果，选项 B 不正确。执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动，守法是一切机关、团体或个人实施法律的活动，选项 C 正确。执法须遵循程序性要求，守法也必须遵循程序性要求，选项 D 不正确。故本题选 ABD 。

【出题套路 2 】从上述解析的内容上看，本题在教材上有所体现，但在教材上很难直接找到答案，需要考生理解教材内容后才能作答。可见，考生在复习教材时，对相关的概念需要注意进行比较，但最重要的还在于应当深入理解各种重要的概念。

3 ．甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色，剧院支付人民币 1 万元。演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，致使大部分观众退票，剧院实际损失 1 ． 5 万元。后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。针对此案，下列意见中何者为正确？（ 2004 年卷一第 83 题）
A ．在这一事例中，法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院
B ．京剧团与剧院的法律关系为保护性法律关系
C ．京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的
D ．在这一事例中，法律权利和法律义务针对的主体是不特定的
【答案】（ C ）

【解析】本题中的法律关系除了甲京剧团和乙剧院之间的合同关系外，还包括观众与剧院之间的合同关系，演员与京剧团之间的合同关系等，故选项 A 认为本题的法律关系主体“仅为甲京剧团与乙剧院”是不全面的。

按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，法律关系可分为调整性法律关系和保护性法律关系。所谓保护性法律关系是指由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，典型的是刑事法律关系。本题中京剧团与剧院的法律关系是一种合同关系，属于调整性法律关系，而非保护性法律关系，选项 B 错误。

权利和义务都不是绝对的，都存在一定的限度，因此京剧团与剧院的法律权利和法律义务也不可能是绝对的。选项 C 正确。

法律关系的主体是法律关系的参加者，即在法律关系制定权利的享有者和一定义务的履行者。由于法律关系主体承担着一定的义务，同时享有一定的权利，所以，其主体必须是特定的，否则就没有权利义务的承担者了，选项 D 错误。

【出题套路 3 】因法理学原本就比较抽象，因此此种以案例形式对相关法理进行考查的考题将抽象问题具体化的考题可归类为考查教材内容的应用。其难点在于要求考生除了掌握教材内容外，还要懂得应用。对付此类考题的要点在于深入理解有关法理问题，并通过适当的练习提高应试能力。

二、法理学部分的命题体系

根据前部分的分析，可以发现法理学部分的命题体系，或者说考生应当注意掌握的法理学内容为：

1 ．对应于第一种出题套路，法理学中的 重要问题之细节 往往成为命题的“题眼”，须认真掌握。属于此类重要问题的有法的本质、法的特征、法的作用、法的价值、法的要素、法的渊源、规范性法律文件的系统化、法的分类、法律部门和法律体系、法的效力、法律关系、法律责任与法律制裁、立法、执法与司法、守法与违法、法律监督、法律解释与法律推理、法的起源、法的历史发展、法律意识与法系、法治理论、法与社会等。

2 ．对应于第二种出题套路，法理学中的 重要概念、原理 须注意理解、并且注意对相关概念、相关原理进行比较，通过比较进行理解掌握。属于此类重要概念、原理的有法的本质、法的作用、法的价值、法的要素、法的效力、法律关系、立法、执法与司法、守法与违法、法律解释与法律推理、法的起源、法的历史发展、法律意识与法系、法治理论、法与社会等。

3 ．对应于第三种出题套路，对 可能以案例形式出现的相关法理 除了注意理解之外，还应当注意练习实际案例进行掌握。属于此类问题的有法的作用、法的要素、法律关系、法律责任与法律制裁、法律解释与法律推理等。

三、须注意的其他问题

自 2003 年司法考试增加论述题之后，由于论述题往往与法理学有关，因此，在复习法理学时还应当注意对论述题有所准备。由于论述题须用专门篇幅进行说明，故留待以后再进行分析。

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