司法考试疑难问题与解答

问题1．2000年1月，甲公司的高级工程师乙研制出一种节油装置，完成了该公司的技术攻坚课题，并达到国际领先水平。2月，甲公司将该装置样品提供给我国政府承认的某国际技术展览会展出。3月，乙未经单位同意，在向某国外杂志的投稿论文中透露了该装置的核心技术，该杂志将论文全文刊载，引起甲公司不满。6月，丙公司依照该杂志的报道很快研制了样品，并做好了批量生产的必要准备。甲公司于7月向我国专利局递交专利申请书。12月，丁公司也根据该杂志的报道开始生产该节油装置。2003年5月7日，国务院专利行政部门授予甲公司发明专利，2003年7月，甲公司向法院提起诉讼，分别要求丙公司和丁公司停止侵害并赔偿损失。
　　1．甲公司能否要求丙公司停止侵害并赔偿损失？
　　A．甲公司有权要求丙公司停止侵害并赔偿损失
　　B．甲公司有权要求丙公司停止侵害，但无权要求赔偿损失
　　C．甲公司无权要求，因丙公司有权在2004年5月7日前制造该专利产品
　　D．甲公司无权要求，因丙公司有权在原有范围内继续制造该专利产品
　　解答：本题考查不视为侵犯专利权的行为。根据专利法第六十三条的规定，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，不视为侵犯专利权，该情形下行为人的权利属于先用权，即使该项专利权被授予后行为人仍然可以行使先用权。本案丙公司“研制了样品，并做好了批量生产的必要准备”在先，而甲公司“递交专利申请书”在后，因此，甲公司无权要求丙公司停止侵害并赔偿损失，丙公司有权在原有范围内继续制造该专利产品.参考答案:D

　　2．丁公司实施甲公司发明的行为是否构成侵权行为？
　　A．构成侵权行为
　　B．不构成侵权行为
　　C．2003年5月7日后的实施行为构成侵权行为　
　　D．2003年7月后的实施行为构成侵权行为
　　解答：本题考查专利侵权行为。专利侵权行为是指在专利的有效期内，行为人未经专利权人许可且无法律依据，以生产经营为目的实施他人专利的行为。专利法第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。甲公司于2003年5月7日被授予发明专利，这就已经是在专利的有效期内了，而不是等到起诉时，丁公司的实施行为构成侵权行为。
　　此外，发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明的，应当支付适当的使用费，这是专利法赋予专利权人的临时保护权。因为从专利申请日到专利申请文件公开日直至专利授权日，专利申请和审查时间较长，临时保护制度从一定程度上可以弥补发明专利申请人的合法权益得不到有效保护的缺陷。专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。参考答案：C

　　3．甲公司可以在起诉前向法院申请采取什么措施保护自己的合法权益？　　
　　A．申请诉前禁令
　　B．申请诉前先予执行
　　C．申请诉前财产保全
　　D．申请诉前证据保全
　　解答：本题考查知识产权诉讼特殊程序问题诉前临时措施。
　　知识产权诉讼特殊程序问题包括管辖、举证责任、当事人、诉前责令停止侵权行为、诉前财产保全、诉前证据保全等，本题涉及后三种情况。根据专利法第六十一条，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。其中“申请采取责令停止有关行为”即为申请诉前禁令。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条规定，人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。人民法院可以根据当事人的申请，依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条的规定进行财产保全。民事诉讼法第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
　　先予执行是指法院对某些民事案件在受理案件后终审判决作出前，为解决一方当事人的生活或生产经营急需，根据其申请，裁定另一方当事人给付申请人一定的财物，或者实施或停止实施某种行为，并立即执行的制度。民事诉讼法第九十七条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。本案显然不属于可以先予执行案件。参考答案：ACD

　　问题2．甲旅行社的欧洲部副经理李某，在劳动合同未到期时提出辞职，未办移交手续即到了乙旅行社，并将甲社的欧洲合作伙伴情况、旅游路线设计、报价方案和客户资料等信息带到乙社。乙社原无欧洲业务，自李某加入后欧洲业务猛增，成为甲社的有力竞争对手。现甲社向人民法院起诉乙社和李某侵犯商业秘密。
　　法院如认定乙社和李某侵犯甲社的商业秘密，须审查什么事实？
　　A．甲社所称的“商业秘密”是否属于从公开渠道不能获得的
　　B．乙社的欧洲客户资料是否有合法来源
　　C．甲社所称的“商业秘密”是否向有关部门申报过“密级”
　　D．乙社在聘用李某时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息
　　解答：本题考查侵犯商业秘密行为的认定。对于侵犯商业秘密案件，首先要查明商业秘密是否存在，如果没有受法律保护的权利也就谈不上权利的侵犯。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”即该信息属于从公开渠道不能获得的，这是“商业秘密”的判断标准之一，Ａ项当选。显然，如果乙社的欧洲客户资料有合法来源，如权利人授权，则不构成侵权，Ｂ项当选。商业秘密与“密级”无关，C项不符合题意。
　　根据反不正当竞争法等有关法规，侵犯商业秘密行为有以下几种情形：一、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；三、与权利人有业务关系的单位和个人、权利人的职工违反合同约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。据此，在认定侵犯商业秘密行为时，应当审查本案中的乙社在主观上是否存在过错（包括故意和过失），也即在聘用李某时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息。本题是典型的因员工的跳槽行为导致企业商业秘密流失的案件，这也是商业秘密纠纷案件的主要表现形式之一。参考答案：ABD目的实施他人专利的行为。


　　问题3．为什么汇票的“部分转让”或者“分割转让”的背书是无效的？
　　解答：“部分转让”的背书又叫“一部背书”，是指背书人仅转让汇票金额的一部分，自己仍保留对另外部分的票据权利。这种在背书中记载部分票据金额的转让行为，同票据与票据权利不可分的性质是相抵触的。因为在转让票据权利时，要将该票据交付给受让人，如果持票人只转让票据金额的一部分，票据就无法交付，没有完整的票据，也就无法证明和主张票据权利。
　　票据转让的完整性与民法上合同权利的部分转让是不同的。在民法上，所有人可以将自己的财产权利分割成若干部分，或者一定金额的货币分成若干部分，分别转让给不同的人，自己也可以保留若干部分。而票据权利由于与票据不可分离，这一特性决定了汇票部分转让的背书是无效的。
　　同样的道理，由于票据与票据权利的同一性，决定了分割转让的背书也是无效的。如果背书人在全部转让票据权利时，将票据金额分割成若干份同时转让给多个受让人，各个受让人仅有部分票据权利，那么，将不能确定将票据交付给哪一个受让人，这就难以证明各个受让人的票据权利。所以，分割转让票据金额的背书也是无效的。在实践中，有时持票人不将票据权利分割，而将票据权利全部转让给一个以上的被背书人共同所有，这个转让是有效的。可以认为所有的被背书人是一个受让人，这样票据的交付可以实现，票据权利的转让自然也就完成了。如果有必要，再由所有被背书人自己来协商如何分割和处分他们共同的票据权利。

　　问题4．甲市居民陈某在乙市出差期间被乙市公安局误认为盲流收容遣送至丙市。乙市地方性法规规定，对收容遣送不服提起诉讼的人须先申请行政复议。陈某决定向甲市法院起诉，甲市法院应按下列哪个选项处理?
　　A．受理此案
　　B．裁定不予受理并告知陈某先向乙市行政机关申请行政复议
　　C．移送乙市法院管辖
　　D．移送丙市法院管辖
　　解答：本题答案为B。理由如下：
　　（１）“收容遣送”属于限制人身自由的行政强制措施，根据行政诉讼法第十八条，如果欲依法提起行政诉讼，甲市、乙市的人民法院均有权对此管辖，但丙市既非原告所在地（注意“收容遣送至丙市”意味着是在丙市放人的，丙市并非严格意义上的“被限制人身自由地”），又非被告所在地，所以丙市人民法院无管辖权。据此，如果该案件依法进入行政诉讼，由于甲市人民法院有管辖权，因此不能移送其他人民法院，何况丙市人民法院无管辖权，因此Ｃ、Ｄ两选项肯定错误，不应选。
　　（２）“复议前置”（即“复议必经”）的规定，根据行政诉讼法第三十七条、行政复议法第十九条，法律、法规都可以规定。“法规”，在立法法上，包括行政法规、地方性法规、经济特区法规；自治条例、单行条例属于自治法规，也是一种法规。因此，本题中乙市地方性法规规定“对收容遣送不服提起诉讼的人须先申请行政复议”是合法的，是具有法律约束力的。
　　（３）甲市人民法院在审查起诉时，是否应当适用乙市地方性法规呢？也就是，人民法院审理案件是否应当接受外地地方性法规的约束。行政诉讼法第五十二条规定：“地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”本题中的行政案件发生在乙市，因此，乙市的地方性法规应当适用于这个案件，而不管这个案件在哪个地方的人民法院审理。
　　（４）既然乙市的地方性法规适用于本题的行政案件，那么这个地方性法规“复议前置”的规定就应当遵循。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第44条第七项，甲市法院应当采取Ｂ选项的处理方式。


　　问题5．如何理解新证据和举证期限的关系？
　　解答：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了举证期限制度，该司法解释第34条第1、2款规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”同时其第41、44条分别解释了一审、二审和再审程序中的“新的证据”。两者是什么关系呢？
　　举证期限制度的存在要求当事人应当在举证期限内举证，也就是说一般情况下，当事人超过举证期限提供的证据，人民法院不予认可。这个制度的目的在于强化当事人的举证责任，防止当事人故意隐瞒证据而在庭审中或庭审后突然提出，给对方当事人造成不公平的后果；但是如果一味地排斥当事人在举证期限以外的举证，将可能导致另一种不公平的结果发生，因为现实中确实存在不是因为当事人的原因而不能在举证期限内举出证据的情况。这就是这里讲的新的证据。这些新的证据都是因为客观原因（非当事人自身的原因）而无法按期举证的情况，应允许当事人在规定的期限内提出。
　　因此举证期限制度和新的证据制度不是矛盾的，而是相互补充的关系。正是由于举证期限制度的存在而要求对新的证据作出限定。二者在适用上的关系是：一般情况下应当在举证期限内举证，但是如果符合“新的证据”的要求的，可以在相应的期限内举证。


　　问题6．绑架罪能否成立犯罪中止？一个出租车司机绑架了某集团公司的女儿，后来被害人家属报警，犯罪嫌疑人出于心理害怕（害怕或是什么）释放了人质，后来自首。请问该犯罪嫌疑人是否成立犯罪中止？
　　解答：绑架罪以保护他人人身权为内容，只要侵犯他人人身权利的结果出现，就构成既遂。本案中被害人的人身自由已被剥夺，所以无论犯罪目的是否得逞，都构成绑架罪的既遂。目的犯中的犯罪目的只影响犯罪的成立，不影响犯罪的既遂（可与拐卖妇女、儿童罪相结合理解）。
　　犯罪既遂形态出现后，不能再承认该罪的中止形态。事实上本案中被害人的人身自由已被侵犯，绑架行为已经达到分则条文所要求的程度。中途放被害人回家的行为不属于绑架罪中止，但是属于酌定从轻情节。行为犯、结果犯、危险犯是一个区分标准，确实是犯罪既遂标准。但是目的犯却是另一个范畴内的概念，它解决的是犯罪成立的问题，不解决犯罪既遂的问题。例：拐卖妇女罪：“以出卖为目的”目的犯，如果没有此目的，不能构成此罪。但是此罪的既遂却不以是否“出卖”为要件，只要拐骗妇女，就构成既遂。


　　问题7：法官法规定：法官的配偶、子女不得到法官所任职法院担任诉讼代理人或辩护人。这句话是否这样理解：王法官在Ａ市中级人民法院任职，则王法官的妻子、儿女不得到Ａ市中院审理的任何案件中担任诉讼代理人或辩护人，还是他的妻子、儿女到Ａ市中院审理的案件中担任诉讼代理人、辩护人的，该案不得由王法官审理？
　　解答：按照法官法的规定，如果王法官在Ａ市中级人民法院任职，则王法官的妻子、儿女不得到Ａ市中院审理的任何案件中担任诉讼代理人或辩护人。这是对法官法的正确理解。但由于民事诉讼法第四十五条有“当事人、诉讼代理人的近亲属”应当回避的规定，与法官法的规定不尽一致，为了防止司法考试中出现“王法官的妻子、儿女到Ａ市中院审理的案件中担任诉讼代理人、辩护人的，该案不得由王法官审理”，我的解答是王法官此时应当回避（虽然，按照法官法的规定，这种情况不应出现），而不应在司法考试中一味贯彻法官法，认为命题者题出错了。


　　问题8：我不明白到底什么是不真实的意思表示。如有人认为：恶意串通损害他人利益的行为、以合法形式掩盖非法目的的行为、误将赝品作为真品出卖的行为都是意思表示不真实的行为，请问判断标准是什么？
　　解答：意思表示问题确实是民法上的一个重大的疑难问题，所谓意思表示不真实是指行为人表示于外部的意思与其内心真实意思不一致的情况。现在民法理论的通说认为意思表示不真实包括两个方面：一是行为人的意思表示不自由：如受欺诈、胁迫等外部原因导致意思表示不自由，在民法通则和合同法上，表现为欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等。二是行为人的意思表示不真实，有三种情况:真意保留，指行为人故意隐瞒真意，而表示其他意思的意思表示，大多为开玩笑的行为；虚伪表示，即行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示；隐藏行为，指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示中，如以合法形式掩盖非法目的的行为。


　　问题9：最高人民法院《关于实施〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第２０８条规定：“对于不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审”，由此，再审裁定范围只有两种。当然，在我看来，再审裁定除了这两种外，还应当包括其他一些情况，因为，实践中一些法院裁定涉及到当事人实体权利，比如执行程序中裁定案外人承担被执行人义务等；因此，再审裁定的范围应当扩大到其可能危及到当事人的实体权利的范围。但是，许多人都认为“适用于再审的裁定没有限制”，这是为什么呢？
　　解答：对于可以再审的裁定的范围，《意见》第208条确实规定了不予受理和驳回起诉裁定两种情况，但其他的裁定是否就不能再审呢？最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第１９条规定：受诉人民法院院长或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。根据“法律没有禁止即允许”的一般原则，从理论上讲裁定均可以再审。而且这样的提法也有利于司法考试的答题。


　　问题10：
①如何理解判决确定之日、判决生效之日、判决执行之日？
　　②判处无期徒刑、死刑缓期执行的刑期从何时开始计算？
　　③被判处管制、拘役、有期徒刑而未附加剥夺政治权利时，罪犯还享有哪些政治权利？哪些政治权利受到限制？
　　④被教唆犯被教唆后，并没有实施任何犯罪行为，此时对教唆犯是否还要处罚？如何处罚？
　　解答：第一问，一般说来，判决确定之日、判决生效之日是一致的，都是指判决发生效力之日；而判决执行之日则不一定和前两个一致，有时候判决已经生效，但未必立即执行，如死刑，还要有关机关核准；有期徒刑判决生效之后可能没有立即交给监狱机关。第二问，无期徒刑、死刑没有刑期的说法，因此，并不计算所谓的刑期。无期徒刑从判决确定或者生效之日起开始执行，而死刑缓期执行则是从判决确定之日起计算。第三问，被判处自由刑的罪犯享有政治权利，没有人身自由，一般来说，其政治权利并不受限制。第四问，以所教唆犯罪的严重程度来确定是否构成犯罪。即使构成犯罪需要处罚的，也要从轻或者减轻处罚。


　　问题11：挪用特定款物罪、挪用公款罪、挪用资金罪及职务侵占罪的区别？
　　解答：首先，挪用特定款物罪、挪用公款罪、挪用资金罪等三种挪用型犯罪与职务侵占罪的区别是明显的，关键在于前者并不以“非法占有”为目的，而职务侵占罪与贪污罪相类似，只不过犯罪主体的性质不同罢了。其次，三种挪用型犯罪的区别也是存在的，主要是以下两个方面：一是犯罪主体是否为国家工作人员，二是挪用的对象即挪用的款物性质如何，刑法第二百七十三条的挪用特定款物罪的对象仅仅限于７种特定的款物，而且不是归个人使用,否则依刑法第三百八十四条第二款来处理。至于挪用公款与挪用资金罪,前者主体是国家工作人员而且挪用的对象是公款(可参照刑法第九十一条的公共财产来认定其范围),而后者的主体是国家工作人员之外的人员,且挪用的对象并非公款(不属于公共财产),一般仅为本单位的款项。


　　问题12：预借提单和倒签提单的区别？在定义上看上去基本一致，但具体不知有什么区别？
　　解答：就区别而言，预借提单和倒签提单在签单的时间上都存在实际签单时间和信用证载明时间不一致的情形，这是他们相似之处，但是倒签提单是装船时间迟延于信用证上的日期，为了单证一致而通过出具保函的方式要求承运人开具与信用证所载日期一致的提单。这里的重点是在实际装船时间迟于信用证所载明的日期。而预借提单恰恰相反，是货物已经装船，此时承运人开具装船日期要早于信用证所要求的装船日期，为了保证单证一致，而要求承运人开具与信用证规定时间相符的提单。这里的重点在于实际装船时间早于信用证规定的时间。此外，无论是倒签提单还是预借提单都是欺诈性行为，承运人需要对此承担责任。

问题13、大兴公司与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市Ｗ区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金；天鹅公司采取送货方式，将全部彩电运至乙市S区，货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成505台。在运输途中，由于被一车追尾，20台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在S区合同约定地点接收了505台彩电，当即对发生损坏的20台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒付货款，导致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货两个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。
问题（１）天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款？为什么？
解答：本题考查委托合同中受托人的披露义务。根据合同法关于委托合同的规定，受托人以自己名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。因此，作为第三人的天鹅公司在知晓全宇公司与大兴公司的委托关系后，可以直接要求大兴公司支付货款。
问题（２）全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何？为什么？
解答：本题考查定金的成立。根据担保法及其司法解释，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。本案中，彩电购买合同的总价款为130万元，则定金最多可以约定26万元，超出部分无效。还要注意的一点是，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
问题（３）大兴公司多收的5台彩电应如何处理？为什么？
解答：本题考查不当得利与重大误解。根据民法通则及其司法解释，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。并且，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。对于天鹅公司来说，工作人员在发货时误把505当成500，属于行为人因对标的物的数量的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失，可以认定为重大误解。而对于大兴公司来讲，多收的5台彩电属于不当得利，应返还给天鹅公司。另外，根据合同法，出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。
问题（４）如追尾的肇事车辆逃逸，20台受损彩电的损失应由谁承担？为什么？
解答：本题考查买卖合同标的物的风险责任承担。根据合同法，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此，在途中，还没交付的20台受损彩电的损失应由天鹅公司承担。
问题（５）如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务？为什么？
解答：本题考查委托合同中第三人的选择权。根据合同法，受托人以自己名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
综上，本问题涉及到考生对合同法、民法通则、担保法及其司法解释的综合掌握。

问题14、刑事诉讼法第一百八十一条和第一百八十五条如何理解?刑事诉讼法第一百八十一条规定,“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定却有错误的时候，应当向上一级人民法院提起抗诉”。第一百八十五条规定，“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人”。究竟是向哪一级法院提起抗诉呀？不知道这两条条文如何解答？
解答：应向上一级法院提出抗诉，只不过将抗诉书交给原审法院，由原审法院连同案件材料转交上级法院。

问题15、被告原系某村支部书记，2000年被告与原告某建筑公司签订建筑４号楼的合同。原告盖房后要求被告支付工程款，被告予以拒绝。现原告来院起诉被告，要求支付工程款，但原告除了提供一些证人证实该工程是被告承包给原告之外，没有提供任何能够证明原告与被告存在民事法律关系的证据。对此，一种意见认为：应当裁定驳回原告起诉；另一种意见认为：应当判决驳回原告的诉讼请求。哪一种意见更准确？
解答：驳回起诉是因为起诉不符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件，而驳回诉讼请求是因为在诉讼中原告的诉讼请求被证明不成立。从本案的情况来看，由于原告有证人能证实该工程是被告承包给原告的，因此我认为，应当立案。如果经审理发现原告的诉讼请求不成立，再驳回原告的诉讼请求。


问题16、对象错误中，甲把乙当作丙杀掉，对于杀乙，甲构成直接故意杀人罪，那么对于丙，甲能构成杀人未遂么？
解答：对于丙，不能认为构成故意杀人未遂。因为这里乙和丙代表相同的客体，只要其一受到侵害，就符合一个既遂的犯罪构成。就如同甲想砸烂一只特定的花瓶，却打击错误导致花瓶旁边的电视机损毁，只构成故意毁坏财物罪（数额足够的情况下），没有未遂砸花瓶的问题。因为未遂也是某一个具体罪名的未遂，在对象错误不影响客体的情况下，只触犯了一个罪名，这个罪名处于既遂状态。


问题17、什么人是“国家工作人员”？与“国家机关工作人员”的区别？
解答：关于国家工作人员与国家机关工作人员的关系与区别应参照刑法第九十三条确定。国家机关工作人员的范围远小于国家工作人员范围，前者是一个下位概念，后者是一个上位概念。国家机关工作人员一般仅指在国家立法、司法、行政、军事机关中从事公务的人员。而国家工作人员除此之外，还包括在国有公司、企业、事业、人民团体等单位从事公务的人员。


问题18、甲、乙、丙共有一套房屋，其应有部分各为1／3。为提高房屋的价值，甲主张将此房的地面铺上木地板，乙表示赞同，但丙反对。下列选项哪一个是正确的？
A．因没有经过全体共有人的同意，甲乙不得铺木地板
B．因甲乙的应有部分合计已过半数，故甲乙可以铺木地板
C．甲乙只能在自己的应有部分上铺木地板
D．若甲乙坚持铺木地板，则需先分割共有房屋
解答：本题考查按份共有的内部关系共有物的管理。按份共有，也叫分别共用，是指两个或两个以上的人按照确定的份额对同一项财产共同享有权利和分担义务的共用，是最常见的共用关系。我国民法通则第七十八条规定，按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利、分担义务。按份共有的内部关系，亦称按份共有的对内效力，即按份共有人相互之间的权利义务关系。对共用物的管理是其中的主要内容之一，包括对共有物的利用、处分、保存和改良行为。本题涉及对共有物的改良行为。共有物的改良行为，是指不改变共用物的性质而对共有物进行加工、修理等以增加其效用或价值的行为，如对共有房屋加贴瓷砖以增其美观。该行为不具有各共有人均可单独为之的保存行为那样的紧迫性和特别必要性，也不如须全体共有人同意的处分行为那样关系重大，故各国民法对改良行为采取一种介于共有物的保存和处分之间的折中办法，只要共有人过半数且其应有份额合计过半数即可为之。本题中，甲乙二人意思表示一致，无论从共有人数上还是从应有部分的总计上讲，都已双过半，故要“少数服从多数”。答案应为：Ｂ


问题19、小女孩甲（8岁）与小男孩乙（12岁）放学后常结伴回家。一日，甲对乙讲：“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家？”乙答：“不要怕！被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担？
A．甲和乙明知有恶犬而不绕道，应自行承担责任
B．乙自行承担责任，乙的家长和王家共同赔偿甲的损失
C．王家承担全部赔偿责任
D．甲、乙和王家均有过错，共同分担责任
解答：本题考查饲养的动物致人损害的侵权行为、无过错责任原则、无民事行为能力和限制民事行为能力等。动物致人损害的侵权行为，是指因饲养动物的独立动作而使他人的人身或财产受到损害而依法应由动物饲养人或管理人承担赔偿责任的特殊侵权行为。动物致损属于危险物致损范畴，为增强饲养人或管理人的责任意识，增加对人们安全的保障，减少社会危险因素，动物致人损害的侵权行为的归责原则应适用无过错责任原则。但饲养人或管理人有抗辩事由，即受害人过错或第三人过错（应以受害人知其为谁为必要条件）可以免责。本题中，小男孩乙属于限制民事行为能力人，根据其年龄和智力因素，他对自己的“勇敢行为”是负不了责任的（尽管其很自信），故不构成“第三人过错免责”。当然甲与乙作为受害人本身并无过错。根据民法通则第一百二十七条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。第十二条，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。答案应为：Ｃ


问题20、工伤认定可以提起行政诉讼或者行政复议吗？我没找到可复议或可诉的依据，我认为应当比照劳动能力鉴定，不可复议或诉讼。
解答：国务院《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起１５日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”据此，对劳动能力鉴定不存在行政复议或者提起行政诉讼的问题。但该条例第五十三条第一项规定：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；”据此，工伤认定依法可以申请行政复议或者提起行政诉讼。


问题21、道路交通事故责任认定是否属于行政确认？
解答：行政确认，是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系或者法律事实进行判断，赋予特定法律效果的具体行政行为。行政确认作为具体行政行为之一种，与其他种类的具体行政行为一样都具有公定力、确定力和拘束力。道路交通安全法第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”据此，交通事故认定书仅仅是处理交通事故的证据。既然是“证据”，根据有关诉讼法的规定，只有查证属实，经审查属实，才能作为定案的根据。也就是说，交通事故认定没有具体行政行为所具有的公定力、确定力和拘束力。因此，交通事故认定不属于具体行政行为，当然也谈不上属于行政确认了。


问题22、复议选择与复议前置有什么区别？哪些案件属于复议前置的案件？
解答：对于既能申请行政复议又能提起行政诉讼的案件，“复议选择”是原则，例外之一是“复议前置”。“复议前置”的案件必须由法律、法规作出特别规定；法规包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规。“复议选择”与“复议前置”的含义存在以下区别：（１）是否可以直接起诉：前者可以；后者不可以。（２）申请复议后，经复议机关批准撤回复议申请后，是否可以依法起诉：前者可以，后者不可以。（３）申请复议后，复议机关决定不予受理或者在法定复议期限内没有作出复议决定，是否可以对原具体行政行为起诉：前者可以，后者不可以。
常见的复议前置案件，包括治安处罚的案件（治安管理处罚条例第三十九条）、纳税争议案件（税收征收管理法第八十八条第一款、海关法第六十四条）、对自然资源权属确认的案件（行政复议法第三十条第一款）、工伤保险案件（国务院工伤保险条例第五十三条）、社会保险费的处罚案件（国务院社会保险费征缴暂行条例第二十五条）、价格处罚案件（1999年7月10日国务院批准、1999年8月1日国家发展计划委员会发布价格违法行为行政处罚规定第十六条）、审计决定案件（国务院审计法实施条例第四十六条）等。


问题23、法律、法规、规章等规范性文件中经常出现“批准”、“核准”、“登记”等字眼。是不是所有的这些批准、核准、登记都意味着是行政许可法意义上的行政许可？
解答：并不是所有的批准、核准、登记都是行政许可法意义上的行政许可。首先，根据行政许可法的规定，仅有法律、行政法规、国务院的决定、地方性法规和省级政府规章才可以设定行政许可。因此，部门规章、较大的市政府规章及其以下规范性文件不可以设定行政许可。
其次，行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可之前意味着限制或者禁止。如果某特定活动，公民、法人或者其他组织依法可以自由进行，那就不是行政许可。另外，行政许可是赋予当事人从事特定活动的权利，如果对当事人从事特定活动没有影响，那也不属于行政许可。
再次，行政许可属于外部行政行为。内部审批不属于行政许可。
最后，行政许可事项必须是行政许可法第十二条规定的事项。
综上所述，一般认为，行政机关的下列行为不属于行政许可：对其他行政机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，对行政机关内部事务的审批，对政府直接投资和注入资本金方式投资的审批和对国有资产处置的审批，商品和服务的政府指导价、政府定价以及税费减免的审批，商品条码的注册、产权登记、机动车登记、婚姻登记、户籍登记、抵押登记等民事权利和民事关系的确认以及备案登记，高新技术企业与项目、名牌产品的认定等能够为生产经营主体带来收益但不影响其相应生产经营资格的客观评定，对行政管理相对人是否可以从事特定活动没有影响的各类考核评定，采用检验和检测等手段对市场产品进行的日常监督管理。


问题24、如何理解行政处罚法上的“一事不再罚”原则？
解答：在刑法上，同一个违法行为，不得进行重复评价；也就是说，一个违法行为已经成为一个犯罪的构成要件行为，不能同时作为另一个犯罪的构成要件行为。但是，行政法允许对同一个违法行为进行重复评价。举个例子说，一个违法行为被工商局认定为违反工商管理秩序，并不妨碍该违法行为被卫生局认定为违反卫生管理秩序。“一事不再罚”原则的前提就是承认重复评价，但通过“一事不再罚”给予限制。“一事不再罚”强调的是对同一个违法行为不得给予两次以上的罚款,但并不妨碍行政机关依法给予不同种类的行政处罚。

问题25、1985年12月，14岁的周某在学校上体育课受伤，学校将周某送到医院治疗并承诺支付医疗费。周某出院后，医院向学校催收医疗费，学校认为应由周某父母支付，周某父母认为应由学校支付。医院因多年催收无果，于2004年10月向县法院起诉，要求判令周某父母支付拖欠的医疗费及其利息(这时周某在大学读书)。法院判决由周某父母支付医疗费，驳回医院要求支付利息的请求。周某父母不服，提起上诉，认为医疗费应由学校或周某本人支付。请问周某的医疗费应由谁支付？
　解答：14岁的周某在学校上体育课受伤，学校将周某送到医院治疗并承诺支付医疗费，属于一般侵权，学校应负担过错赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条第1款规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”学校体育教师如果没有尽到职责范围内的相关义务，则学校应当承担相应的民事责任。
　《解释》第2条第1款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第161条第1款规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”如果周某对自己受伤也有过错的话，则应当由其父母承担相应的民事责任。
　综上，周某的医疗费应当由学校和周某父母按照过错责任的大小承担。

问题26、催告权是形成权吗？
　解答：不是。形成权，是指依据一方的意思表示产生、变更或者消灭民事法律关系。催告权，旨在督促权利人及时行使权利，它本身不能直接导致民事法律关系的产生、变更或者消灭。


问题27、股东会作出撤销甲董事长职务，在变更登记之前甲有权主持公司董事会议吗？
　解答：变更登记是对抗效力，不同于设立登记，后者是生效效力。在公司内部，股东会作出撤销甲董事长职务，甲就不是董事长了，因此甲无权主持公司董事会。但是未经变更登记，甲与善意第三人签订的合同，对公司仍具约束力。


问题28、担保法第五十四条第（二）项规定：“抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按本条第（一）项清偿，未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的。”从该规定中可以得出结论：抵押合同自签订之日起生效的，未登记的，应该按照合同生效的时间先后清偿，只有顺序相同时，才按比例清偿。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第76条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”从该规定中可以得出结论：抵押合同未登记的，按照债权比例清偿，而并非是担保法第五十四条第（二）项中所规定的按照生效时间先后清偿，顺序相同时，才按比例清偿。 　
　解答：担保法第四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”《担保法解释》第76条根据担保法第四十三条的规定对担保法第五十四条第（二）项的部分内容进行了调整。根据物权的公示、公信原则，当事人未办理抵押物登记（公示），当然没有公信力，所以不得对抗第三人。实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。答题应依据《担保法解释》第76条规定作答。


问题29、《民通意见》第111条规定：“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。”从此规定中可以得出结论，当主合同无效时，不论保证人有无过错，只要被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，保证人也应承担连带责任。
　而《担保法解释》第8条规定：主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错，担保人不承担民事责任。从该规定中可以得出结论，即使被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，因担保人无过错，则不承担连带清偿责任。
　我想咨询，该两条是否如我理解的那样，是冲突条款；如果是冲突条款，遇有上述情况，是否应遵循新法优于旧法，特别法优于普通法的原则，而适用《担保法解释》。
　解答：应遵循新法优于旧法、特别法优于普通法的规则，适用《担保法解释》。一是《担保法解释》颁布晚于《民通意见》。二是担保法相对于民法通则而言属于特别法，因此《担保法解释》作为担保法的司法解释相对于《民通意见》而言也属于特别法。另外，《担保法解释》第134条也明确规定：“最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。”希望考生复习时特别注意《民通意见》的失效条文。


问题30、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第1项规定：“当事人因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长时间内仍无法提供的证据”属于新的证据，而第43条第2款规定：“当事人经法院准许延期举证，但因客观原因无法在准许期间内提供，且不审理该证据可能会导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新证据。”这两者之间是什么关系？后者是对前者的进一步限定吗？
　解答：此点有争议。一般认为第43条第2款是对第41条的补充。两者都是在一审程序中，都因客观原因而无法在举证期限内举证，并经法院准许延期举证。但是在延期举证中，如果无法提供，注意这里不仅因当事人的客观原因无法提供，即使法院调查收集证据也无法收集，此时则是属于第41条规定的“新的证据”。而如果在延期举证期间内，证据本身是可以提供的，但由于当事人自身的客观原因无法及时获取，因而无法向法院提供。此时并不属于第41条规定的“新的证据”，但是如果这个证据很重要，以至不审理该证据可能会导致裁判明显不公的，则可以将这样的证据视为新的证据。


问题31、故意杀人罪是典型的即成犯，行为终了结果即产生，那么犯罪人有意杀害被害人并折磨他，割破被害人手指，等待被害人流血过多而亡，那么这种情形该怎么看呢？
　　解答：所谓即成犯，亦称即时犯，是指侵犯一定客体或者引发一定危害结果的危害行为，一经实施终了，即完全具备某种犯罪的构成要件，构成既遂的犯罪形态。换言之，即成犯的危害行为不具有时间持续性的特征，只要该危害行为实施终了或者危害行为实施终了并造成法定的危害结果，就具备某种犯罪的全部构成要件。即成犯基本分为两种类型：一类是只要实施了刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。例如，诬告陷害罪、伪证罪等。此类犯罪并非不能引起不法状态(仅指犯罪行为终止之后，客体仍然继续遭受侵犯的状态，下同)或实际危害结果，而是不以产生一定的不法状态或实际危害结果为犯罪构成的要件。另一类是不仅实施了犯罪构成客观要件的行为，而且必须引起法定的不法状态或实际危害结果，才构成既遂的犯罪。例如，故意伤害罪、盗窃罪等刑法分则所规定的多数犯罪，都是此类即成犯。此类即成犯的特点在于，犯罪行为与其可能造成的不法状态不可能同时处于继续状态之中，当犯罪行为业已完成并引起不法状态之后，危害行为不再继续，只是不法状态可能继续存在。
　　注意：即成犯与继续犯的主要区别在于：
　　第一，继续犯必须是在一定的时间内，犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续状态的犯罪形态；而即成犯的构成，并不要求危害行为必须具有一定时间的持续性。

　　第二，继续犯构成既遂之后，其危害行为及其所引起的不法状态仍可能在一定时间内同时处于持续状态之中；而即成犯达到犯罪既遂之后，其危害行为不再继续，只是危害行为可能引起的不法状态有可能继续存在。

　　第三，继续犯构成既遂之后，其危害行为可能仍然尚未实施终了；而即成犯必须是危害行为实施终了在前，犯罪构成既遂在后，危害行为实施终了是犯罪构成既遂的必备前提。
　　所以，你给出的案例应当是故意伤害致死，而不是故意杀人。故意杀人的手段是多种多样的，但都要求手段是为了故意致人死亡。其手段必须是足以致人死亡。而你给出的案例很难让人理解为故意杀人，把手指割破是不太可能致人死亡的。


问题32、2004年真题例4：下列案例中哪一项成立犯罪未遂？
　　A．甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000元钱，甲得款后离开现场
　　B．乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中；在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪
　　C．丙绑架赵某，并要求其亲属交付100万元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，将赵某释放
　　D．丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说：“我有性病，不会有人要。”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场。
　　D项是犯罪中止还是犯罪既遂？
　　解答：我们认为D项是犯罪中止。我国刑法第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”根据这一规定，犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪中止包括自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止两种。
　　区别犯罪中止与犯罪未遂的根本标志，是看罪犯是否自动放弃犯罪。犯罪未遂与犯罪中止虽同属故意犯罪过程中的停止形态，但犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态；犯罪中止是指在犯罪过程中，犯罪分子自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为状态。二者相区别的标志表现在：一是时间上，犯罪未遂只能发生于案犯已经着手实行具体犯罪的过程中，而犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在着手实施犯罪的过程中。二是在未完成的原因上，犯罪未遂是由于罪犯意志以外的因素，被迫中断犯罪或客观不能既遂；而犯罪中止是罪犯自动停止犯罪或采取积极措施有效地防止犯罪结果的发生。
　　是犯罪未遂还是犯罪中止，关键看中断犯罪是被迫还是自动停止。就本案而言，丁主观目的是绑架被害人李某后出卖，在李某说了一句“我有性病，不会有人要”的话之后，丁某随即停止了作案，从而导致犯罪后果未进一步发生。认定丁某的犯罪形态究竟是犯罪中止还是犯罪未遂，关键要看丁某是被迫中断犯罪还是自动停止犯罪。在丁某对李某已经着手实施绑架后，李某实际上是处在丁某的控制之下，李某的一句话，能不能算是意志以外的原因迫使丁某放弃继续作案？李某的这句话，的确是丁某没有想到的，但这时丁某没有外力迫使他放弃犯罪，只要他还想继续绑架李某，他还是可以继续下去的。可能他觉得绑架一个有性病的人划不来，于是放弃了犯罪，这实际上是丁某在主观上放弃了犯罪。而使犯罪结果未发生。从而可以看出丁某放弃犯罪，是由其主观意志所决定的，所以本案应认定为“犯罪中止”。


问题33、刑法第一百七十一条：金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪的具体表现形式是什么？
　　案1：若商业银行职员在客户取款时，将自己的假币付给取款的用户（用户不知情），而将银行真币放入自己的腰包，构成该罪，还是侵占最或盗窃罪？
　　案2：若商业银行职员在客户存款时，将自己的假币存入（用户不知情），而将银行真币放入自己的腰包，构成该罪，还是侵占最或盗窃罪？
　　案3：若商业银行职员在匝账时，用自己的假币换真币，又构成何罪？
　　解答：此罪的具体表现形式为：金融机构工作人员购买假币，或者利用职务上的便利以假币换取货币的行为。“利用职务上的便利”既包括利用为客户办理存、取款手续时的便利，也包括在匝账时的便利，以及在工作中的其他职务上的便利。所以，您提出的三个案例，行为人均构成金融机构工作人员以假币换取货币罪。此外，需要指出的是，这里的“假币”既包括假人民币，也包括假外币；“货币”也是既包括人民币，也包括外币。


问题34、14至16周岁的人犯罪只有8种犯罪才承担刑事责任，但是有一些犯罪中有结果加重的情形，如：绑架后杀害人质，拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的，如果行为人是14至16周岁的人，罪名只能是定绑架罪，贩卖人口罪，那不是就不用承担刑事责任了吗？还是可以比照两高对拐卖妇女儿童犯罪的解释，按数罪并罚？
　　解答：关于此问题，全国人大常委会法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（法工委复字[2002]12号）指出：刑法第十七条第二款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是指具体罪名。对于刑法第十七条规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任。所以，对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女并奸淫被拐卖的妇女行为，依据刑法应以故意杀人罪、强奸罪追究其刑事责任。


问题35、刑法中所谓“国有公司、企业、事业单位”指的是100%国家投资的吗？还是只要有国家控股就是国有公司、企业、事业单位？
　　解答：通说认为：“国有公司”指财产完全属于国家所有的公司和国家控股的股份有限公司；“国有企业”是指财产完全属于国家所有的从事生产经营活动的、不具备公司性质的经济组织。“国有事业单位”是指国家投资兴办的文化、教育、出版等事业单位。但是最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员利用职务便利非法占有如何定罪的问题的批复》（以下简称《批复》）中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位的财务非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪处罚。”似乎间接地把国家控股的股份有限排除在“国有公司”之外了。这与通说存在冲突，两高出版社和法律出版社的教材均持上述通说观点，且均未注意到上述司法解释与通说的矛盾。这个问题有待进一步研究。如果题目直接考到上述《批复》所涉及人员及其行为的定性，那还只能依照《批复》，而不能按照理论上的通说。


问题36、某甲因邻居某丁曾经揭发他的犯罪行为，一直对某丁心存不满，决定寻找机会将某丁杀死，但考虑到自己出面行动不便，就找来某乙和某丙，商定自己拿出2万余元请他们将某丁杀死。于是，某乙和某丙携带凶器来到某丁所在的某市郊区。在将要下手实施杀害行为的时候，某丁苦苦哀求，并且拿出2.5万元给他们。某乙、某丙就答应了，带着钱走了。甲、乙、丙三人的行为性质应该如何认定。
　　A．某甲构成故意杀人罪的未遂
　　B．某乙和某丙构成故意杀人罪的中止
　　C．某乙和某丙成立抢劫罪的既遂
　　D．甲、乙、丙三人成立故意杀人罪共犯
　　解答：在共同犯罪中，一部分人要想达到中止，其不仅要将自己具体实施的犯罪行为停止下来，而且还要劝阻、说服其他共同犯罪行为人放弃犯罪行为，即必然采取积极的手段或方式消除其行为对其他共犯人所带来或产生的积极影响，甚至有效地防止犯罪结果的发生。在单个人自愿停止犯罪，但对于他人不管不问，如果他人完成了犯罪，那么其也成立犯罪既遂。上述题目中，应该是AD正确。甲、乙、丙三人成立故意杀人罪共犯，因为未达到杀害丁的结果而构成故意杀人未遂。


问题37、交通肇事罪在什么情况下构成结果加重犯？什么情况下构成并罚？什么情况形成转化犯？
　　解答：对于交通肇事罪一说，犯罪行为人的心理态度是犯罪事实过失。根据刑法第一百三十三条的规定，交通肇事罪不存在结果加重犯。但是，在出现严重情节的情况下，刑法规定了较为重的刑罚，更准确地说，存在情节加重犯，这些情形包括了刑法第一百三十三条规定的两种情节：交通肇事后逃逸或者有其他恶劣情节；因逃逸致人死亡的。“因逃逸致人死亡的情形”能否认为交通肇事罪的结果加重呢？答案是否定的。因为逃逸行为和前述的交通肇事行为并不相同，逃逸行为只不过是交通肇事行为之后需要加重处罚行为人的一个情节，而且要逃逸导致了被害人的死亡。至于并罚的情形，交通肇事构成犯罪以后，又故意将受害人轧死的或者轧伤的，按交通肇事罪和故意杀人（或者故意伤害）罪数罪并罚。所谓“转化犯”指交通肇事罪的司法解释第6条规定的情形，即《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。


问题38：A公司等3家国有企业，拟成立一家股本总额为4亿的H股份有限公司。A公司以厂房、设备、专利技术、土地使用权出资成为第一大股东。H公司成立后A公司减持法人股，购买600万股公众股，并于3个月后卖出，获利1800万元。
　　（1）发起人所持股票自公司成立之日起3年内不得转让是否适用于本题情况，减持与转让有何异同？
　　（2）如果违法转让有什么后果，法律依据是什么？
　　解答：（1）发起人所持股票自公司成立之日起3年内不得转让适用本题。在本题中减持和转让是一个意思。（2）公司法第一百四十七条第一款规定股份有限公司发起人在公司成立之日起三年内不得转让其股份，应当认定其作为一种禁止规定属于强制性规范；从其立法本意分析，该条规定的目的在于加重发起人的责任，维护公司及非发起人股东之利益，因此，其应属效力规范。当事人签订股份转让合同是违法行为，应认定为无效。应适用合同法第五十二条的规定，认定其为“违反法律、法规强制性规定”而无效。


问题39：证券交易所是企业法人还是事业法人，二者的区别？
　　解答：证券交易所是证券市场发展到一定程度的产物，也是集中交易制度下证券市场的组织者和一线监管者。根据我国《证券交易所管理办法》规定，证券交易所是指依法设立的，不以营利为目的，为证券的集中和有组织的交易提供场所、设施，履行国家有关法律、法规、规章、政策规定的职责，实行自律性管理的会员制事业法人。与证券公司等证券经营机构不同。证券交易所本身并不从事证券买卖业务，只是为证券交易提供场所和各项服务，并履行对证券交易的监管职能。
　　企业法人指经工商行政管理部门核准注册登记，并领取《企业法人营业执照》；事业法人指经政府编制委员会或经主管部门批准成立，并确认为事业法人。其区别如下：
　　（一）获取法人资格的注定程序和开展活动的凭证不同。事业单位法人依据《事业单位登记管理暂行条例》及其他有关法律法规，经事业单位登记管理机关登记或备案，完成获取法人资格的法定程序，开展活动时，需有《事业单位法人证书》作为法人身份的合法凭证；企业法人依据《企业法人登记管理条例》和公司法等有关法律法规，经工商行政管理机关登记注册，完成获取法人资格的法定程序，开展活动时，需有工商行政管理机关颁发的《企业法人营业执照》，作为法人身份的合法凭证。
　　（二）活动领域不同。事业单位法人主要活动在科教文卫等领域，为社会提供公益服务；企业法人主要活动在生产流通领域，为社会创造物质财富。
　　（三）产出不同。事业单位法人的产出，主要是科研成果、书籍报刊等精神产品和教书育人、救死扶伤等公益性服务行为；企业法人的产出，主要是各种物质产品和运输、销售、餐饮等经营性服务行为。


问题40：致人身体残疾，不仅是对身体权中肢体完整性的侵犯，而且还对所残疾部分的器官的正常功能的发挥有严重影响。比如说：双臂被砍下！为什么把这种情况只规定为侵害了他的身体权呢？难道没侵害他的健康权吗？答案是不是把它改成既侵犯了他的健康权也侵害了他的身体权呢？
　　解答：1．致人身体残疾，不仅是对肢体完整性的侵犯，而且还对所残疾部分的器官的正常功能的发挥有严重影响。所以，致他人身体残疾是既侵犯了身体权，也侵害了健康权。
　　2．身体权是公民享有健康权的物质保证，一般来说，侵害公民的身体权将不可避免地侵害公民的健康权。
　　3．当然，也存在例外的情况。比如，如果仅仅侵害了他人的肢体、器官、组织的完整性，却没有侵害其器官以致身体整体的功能安全，在这种情况下就只是侵害了公民的身体权，而没有侵害公民的健康权。偷剪发辫即为此例。
　　4．在考题中，如果考察到这一知识点，题目的设计一定会比较清楚，会很容易判断所侵犯的客体到底是身体完整，还是身体健康。

问题41：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。
　　第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。
　　如何理解这些条款？
　　解答：1.《解释》第7条第一款的“……应当承担与其过错相应的赔偿责任”，既不能理解为“相应的补充赔偿责任”，也不能理解为“未成年父母承担主要责任，学校承担适当责任”，而是应该理解为“与其过错相应的赔偿责任”。与最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第160条相比较，该条文虽然仍坚持教育机构承担的是过错责任，但是，赔偿责任范围却由承担“适当的”赔偿责任到“相应的”赔偿责任，既可能是次要责任也可能是主要责任甚至全部责任，要具体问题具体分析。
　　2.与本条第一款不同的是，第二款规定，在第三人侵权致未成年人遭受人身损害的情况下，除第三人承担赔偿责任之外，有过错的教育机构需承担“相应的补充赔偿责任”，而不再是终局性责任。所以，该教育机构向未成年人承担了补充赔偿责任之后，可以向第三人行使追偿权。

问题42：甲原籍是山区茶乡。春节期间，甲回原籍探亲，同事乙委托甲买上等茶叶10斤，并付款1000元。春节期间无茶叶出卖，甲将情况告知乙，乙说你转托一个人在春天3月时再买吧。甲在回城的前一天晚上，丙正好来探望甲，于是甲便委托了丙代乙买10斤茶叶，丙答应了。甲将1000元放在信封里面交付给丙。丙在当晚回家途中，1000元被人所抢。抢劫案未侦破。甲回城后将此事告知乙，为此引起纠纷。乙起诉到法院，法院对乙的哪些请求不予支持？
　A．要求甲赔偿损失1000元
B．请求丙赔偿损失1000元
　C．请求甲、丙各赔偿损失500元　
D．请求甲、丙各赔偿1000元损失负连带责任
　解答：答案是A、B、C、D
　根据民法通则第六十八条的规定：对于复代理要求被代理人的同意，本题中，乙同意了甲的转委托，所以转委托的行为成立了，甲不再对复代理人的行为负责，故A、C、D项所表述的乙的请求均不予支持。然而丙被抢劫没有过错，抢劫案尚未侦破，故B项请求不予支持。因为民法通则第六十八条的请求权基础是过错责任，没有过错责任则不承担责任。

　问题43：某股份有限公司有董事13人，在一次董事会上，会议决定更换监事。请问这符合公司法规定吗？
　解答：股份有限公司董事会无权更换监事，参见公司法第一百一十二条关于董事会职权的规定。另，根据公司法第一百零三条之规定，股东代表出任的监事由股东大会更换；根据公司法第一百二十四条之规定，股份有限公司的监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，职工代表由公司职工代表大会更换。

　问题44：合伙企业负责人在诉讼中放弃合伙企业的债权，如果未经其他合伙人同意，效力如何？对于个人合伙，效力又如何？
　解答：对于合伙协议规定的必须经全体合伙人同意的合伙事务，合伙人是不能擅自做主的，但其作出的越权行为的效力一般来说不能对抗善意第三人。合伙企业负责人未经其他合伙人同意，作出放弃债权的行为，如果该行为的对象是善意第三人，则该行为有效，对于类似的在个人合伙中放弃债权的情形也同样适用。

　问题45：某个体包工头与劳动者签订有关工伤赔偿条款，约定2000元包干(无论发生怎样的工伤损害只赔2000元)，该协议是否有效？
　解答：如果赔偿协议约定的待遇和工伤待遇等同或高于工伤待遇，协议应当是有效的；如果约定的工伤待遇低于或远低于工伤待遇，劳动者可以依据民法的显失公平原则，请求确认协议无效。

　问题46：共益债务是否优先于有担保的破产债权？共益债务从破产财产中优先受偿，如何理解此处的优先受偿的范围？共益债务是否包括了破产费用？
　解答：关于破产债权的范围，只有对破产人发生的没有财产担保的债权才是破产债权。我国现行破产法也是这种观点。即破产债权不包括有担保的债权。同时相应地破产财产也不包括设定担保的财产（除非担保价值低于该财产的价值）。
　而破产费用与共益债务是在破产财产中支付的，所以，共益债务和破产财产都不能够优先于有担保的债权。
　破产费用为：人民法院在受理破产案件时收取的案件受理费，以及在破产程序进行中为全体债权人利益和程序进行之必需而支付的各项费用的总称。
　共益债务则可定义为：在破产程序进行中，为全体债权人利益或为程序进行之必需而对破产企业产生的一切请求权的统称。
　根据这些标准，我国破产费用的范围应当包括：（1）破产财团的管理、变卖和分配所需的费用，包括聘任工作人员的费用。具体包括因管理而支付的仓储费、运输费、保险费等，因变卖而支付的鉴定费、评估费、拍卖费等，因分配而支付的公告费、送达邮费等。此外，还有聘任相应工作人员的报酬与费用。（2）有关破产案件的诉讼费用。包括：破产案件本身的受理费和其他诉讼费用；清算组为收取债权或行使撤销权，或为全体债权人利益而对他人提起诉讼、申请仲裁及进行其它法律程序所支付的费用；他人以破产企业或破产财团为被告而提起诉讼时，清算组以破产财团名义应诉所应支付的各项费用。（3）清算组工作人员的报酬或费用，包括破产企业留守人员的报酬及劳动保险费用。无论清算组采取何种方式产生，清算组的工作都应当是有偿的，该有偿支付的报酬和费用是保证破产程序在清算组管理下顺利进行的必要条件，故应列为破产费用。（4）破产程序开始后产生的税款。对于破产企业所欠国家税款的处理，破产法第三十七条规定，应先于破产债权、后于破产费用以及职工工资和劳动保险费用进行分配，并未对其产生于破产程序开始之前，抑或开始之后做出区分。
　共益债务的范围包括：（1）清算组进行必要的民事活动所产生的债务。（2）清算组选择履行破产宣告时尚未履行的双务合同所生的债务。（3）他人对破产财产无因管理所产生的债务。（4）因破产财团不当得利而产生的债务。（5）清算组的职务侵权行为所产生的债务等。
　因此，共益债务与破产费用不是一回事，没有谁包括谁的问题。
　破产费用和共益债务的拨付与清偿比较特殊，优先的顺序是第一位的。循以下原则进行：（1）优先拨付与清偿原则。即破产费用和共益债务应优先于破产债权得到满足。而且，由于该费用与债务的满足是破产程序顺利进行的前提条件，故即使是享有优先分配权的职工工资和劳动保险费用，以及破产程序开始前所欠国家税款，也只能后于该费用和债务而获取分配。（2）随时拨付和清偿的原则。即破产费用和共益债务应不依破产分配程序、根据破产案件处理需要随时得到满足。不论破产程序进行到哪个阶段，均应随时满足该费用和债务的需求。该原则还要求，在程序进行中，清算组应对破产费用和共益债务进行及时的调查、核实和确认，并及时做出处理。（3）足额支付和清偿原则。即破产费用和共益债务花费和欠负多少，就应全额拨付和清偿，如果不能足额拨付或清偿，破产程序应当即时终结。破产财团不敷拨付破产费用和共益债务时，如果因清算组的过失未及时提请人民法院终结破产程序，而使破产费用和共益债务增加，可对清算组负责人或其成员课以连带负责的义务。

　　问题47：债权人具有如下情形不得行使破产抵销权：①破产人的债务人已经得知破产人停止支付或者有破产申请而取得的债权，不得抵销。②破产人的债权人已经得知破产人停止支付或者有破产申请而对破产人所负责的债务，不得抵销。请问对上述问题应如何理解？
　 解答：针对上述说法，应理解为法律规定禁止抵销的情况有以下几种： 　
1．破产人的债务人在破产宣告后对破产人取得债权的。这是因为这种债权本不属于破产债权，在破产程序中不能由破产财产获得清偿，所以自然更无以抵销方式优先清偿的权利。 　
2．在破产宣告后，破产债权人对破产财产负有债务的。因为破产宣告前的债务是对破产人形成的，破产宣告后的债务则是对破产财产形成的，两者主体实际上是不同的。破产财产是所有破产债权人的清偿保证，如果允许这种债务抵销，就会在破产债权人之间出现不公平清偿的现象，损害其他破产债权人的利益。 　
3．破产人的债务人在破产宣告后取得他人的破产债权，也是禁止抵销的。因为这种债权本身虽成立于破产宣告之前，但对债务人来说，其取得却是在破产宣告之后。转手后禁止抵销，原因就在于转手过程中会发生双方通谋侵害其他破产债权人利益的行为。破产债权一般只能获得一定比例的清偿，其名义价值大大低于实际价值。但当它用于抵销债务时，却可获得全额清偿，这就使破产清偿与抵销清偿之间出现了一定的差额。如果允许破产人的债务人用破产宣告后取得的他人破产债权对债务抵销，那么必将出现债务人低价收买破产债权抵销债务、非法谋利的现象。所以，在这种情况下，法律禁止债务抵销。 　
4．为了更好有效地防止上述非法谋利情况的发生，各国破产法还规定，在已知破产人停止支付或被提出破产申请时，破产债权人对破产人发生的债务，以及破产人的债务人取得的破产债权，也禁止抵销。理由与前面相同，但是，如果债权或债务的发生是基于法定原因(如继承)或得知上述情况前的原因，则不在禁止抵销之列。这是为了在保障其他破产债权人利益的同时，也维护抵销权人的合法权益。
　
问题48：甲卖房给乙，乙付款后并不入住，双方未办理过户登记。（1）如后甲又高价卖与丙，双方办理过户登记，则甲对乙违约还是侵权？（2）如后甲又低价卖与好友丁，双方办理了过户，丁已知乙的存在，则丁能否取得所有权？ 　
解答：根据我国民法通则第七十二条第二款以及其他民事法律规范的规定，我国不动产物权的变动，采取登记要件主义，即以登记为物权变动的要件，非经登记不得对抗第三人，而且在当事人之间也不生效。 　
在本题中，甲乙双方并没有办理房屋过户登记手续，因此，乙不能取得房屋的所有权。在甲乙签订房屋买卖合同，而乙未取得房屋所有权之前，甲再次出卖房屋，并且和后者办理过户手续，则后者获得了房屋的所有权。此时乙方已经无法要求甲方继续实际履行了，则只能根据房屋买卖合同要求甲承担违约责任。 　
在一物二卖的情况下，后来的买受人即便知道有前者的买卖关系存在，但是出卖人尚未进行交付或者办理登记过户手续，则出卖人还是有权处分人，则后来的买受人与出卖人进行交易并无不当，因此不存在善意与恶意对所有权变动产生影响的情况。所以本题的答案是：（1）甲对乙是违约的；（2）丁能够取得房屋所有权。

　 问题49：某人对于合伙企业有债务，但对其中一个合伙人有债权，该合伙人能否主动承担该债务来消灭三方之间的债权债务关系？ 　
解答：合伙企业和合伙人个人是两个不同的民事主体，合伙企业与第三人的债权债务和合伙人个人与第三人的债权债务是两个不同的法律关系，不能混淆。民法通则对合伙债务与合伙人个人债务同时存在的处理情况并没有明确规定，通常按照以下原则处理： 　
合伙人的共同财产首先应当用于偿还合伙债务。偿还之后若还有剩余共同财产，应当根据各合伙人享有的份额进行分割，然后再分别用于清偿合伙人的个人债务；所以根据这一原则，合伙人个人的债务不能与合伙企业的债权相抵。
　
问题50：证券法中的“上市公司收购”规定：“在收购行为完成以后，如果被收购公司不再具有公司法规定的条件的，则应当依法改变其企业的形式。”能不能说明一下此规定的含义。什么情况下会出现“被收购不再具有公司法规定的条件”？ 　
解答：由于收购行为，将导致原来的上市公司的股份可能会集中起来，使股东的人数发生变化。如原来的股份有限责任公司，可能经过收购以后，变为有限责任公司，此时，要根据公司法的有关规定，对公司的形式进行变更登记。

　 问题51：国家公务员和保姆的工作关系为什么不适用劳动法的调整？ 　
解答：我国劳动法使用的范围是订立劳动合同而形成的劳动法律关系的用人单位和劳动者之间。对于国家机关的工作人员实行公务员制度，这种劳动关系有其特殊性，所以由行政法和国家公务员管理条例等法规来调整。家庭保姆属于一般的雇佣关系，不符合我国现行劳动法所定义的劳动关系调整范围，所以只能靠民法等其他法律来调整。

　 问题52：“外国投资者对其债务不承担无限责任”，有法条依据吗?外资企业一定是法人吗？ 　
解答：这句话只针对外资企业的组织形式是有限责任公司的情况。根据外资企业法第八条的规定：“外资企业符合中国法律关于法人的条件的规定的，依法取得中国法人资格。”故外资企业可以为法人，也可以不为法人。另外，请参见该法实施细则第18条的规定，外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。

　 问题53：吊销营业执照的行政处罚行为，是不是行政机关必须依据行政法规才能作出？
　 解答：吊销营业执照的行政行为的依据有法律，行政法规，地方性法规和规章。不仅仅是行政法规。如《北京市产品质量监督管理条例》中就规定有吊销营业执照。
　
问题54：最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第37条，根据法条规定涉及商业秘密的证据只是在开庭时公开质证，而不是绝对的不公开质证，应该如何理解这句话？ 　
解答：第37条规定：涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。这是说有关这些的证据即使在公开审理的情况下，也不得公开质证。如果是不公开审理的案件，自然也就谈不到公开质证的问题了。

　　问题55：市政府以污染环境为由对某个企业进行整顿，该企业不服向省政府申请复议，省政府维持了市政府的决定。在这种情况下该企业可以向国务院申请作出最终裁决吗？
　　解答：根据行政复议法第十四条规定，申请国务院裁决的条件有二：一是原具体行政行为必须是国务院部门或者省级人民政府的（本问题中原具体行政区域行为是市政府的）；二是经过了原机关（国务院部门或省级人民政府）的复议。

　　问题56：根据环境保护法第四十一条规定：对环保管理行政部门就环境污染损害赔偿所作出的处理决定可提起民事诉讼。则据此可认为：对行政裁决不服，可以提起民事诉讼，而不是行政诉讼，对否？
　　解答：环境保护法第四十一条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理，当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。很明显，该项条款并没有指出提起的诉讼性质。环保部门就环境污染损害赔偿所作出的处理决定，在性质上，可能属于行政调解，也可能属于行政裁决。对行政调解不服，当然提起的属于民事诉讼；但如果环保部门赋予其处理决定以强制执行的效力，则属于行政裁决，当事人提起的应是行政诉讼。

　　问题57：民事诉讼中因交换证据而致举证期间不足30日的情况怎么处理？并且答辩期如何确定？
　　解答：交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。
　　人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。
　　证据交换应当在审判人员的主持下进行。
　　人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。答辩期间的确定与送达案件受理通知书和应诉通知书的日期的第二天开始起算。与举证期限无关。答辩只是一个对起诉书的答辩意见，而不是举证。

　　问题58：在民事诉讼中，因人身伤害而提起民事诉讼的话，能要求哪些赔偿？在什么条件下法院能支持精神抚慰金？有没有可依据的法律？
　　解答：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有如下规定：
　　受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
　　受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
　　受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
　　受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
　　精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

　　问题59：当事人向两个以上有管辖权的法院申请执行，哪个法院有管辖权？根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第256条是最先接受申请的法院；根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）第15条是最先立案的法院。两者矛盾，以哪个为准？
　　解答：这二者之间确实存在矛盾，应优先适用《规定》，因为《规定》是1998年颁发的，而《民诉意见》是1992年颁发的，根据“后法优于先法”的原则，应该以《规定》为准。

　　问题60：关于因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，如果是职务行为，应该如何确立被告？
　　解答：根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第6条的规定，因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将二者均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系、作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

　　问题61：（1）民事诉讼中的回避申请人是当事人，而刑事诉讼中的回避申请人可以是当事人及其法定代理人，对吗？（2）最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第49条是否是说：其他诉讼代理人经法院准许，证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料？
　　解答：（1）民事诉讼、刑事诉讼中的回避申请人都既可以是当事人，也可以是其法定代理人；（2）刑事诉讼中辩护律师的调查取证权分为两个方面：一是向一般证人调查的，要经过其同意；二是如果向被害人方调查的，要经过被害人方及其证人和检察院、法院的“双重同意”。民事诉讼中，诉讼代理人有权调查收集一定的证据。刑事诉讼中的诉讼代理人也可以收集调查一定的证据，不过刑事诉讼法并未明确规定。

　　问题62：出席董事会的董事不足法定人数，所做的决议却被公司执行完毕，如何看待其效力？
　　解答：根据保护善意第三人的原则，公司所达成的交易仍有效，因为决议程序只是公司的内部事务；如果第三人明知该程序有瑕疵，则应撤销。决议损害公司利益的，参加决议的董事应对公司承担赔偿责任。

63．问题：区公所、街道办事处能否成为复议机关？
　　解答：依据地方人大和地方政府组织法第六十八条的规定，区公所和街道办事处是分别经过设立机关的上一级人民政府批准，作为设立机关的派出机关。区公所和街道办事处因而具备行政主体资格，能够作出一定的具体行政行为，并承担相应的法律后果。
如果对它们作出的具体行政行为不服的，依据行政复议法第十五条第一款第（一）项的规定，是向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。由此，得出结论：区工所和街道办事处不能成为行政复议机关，只能做行政复议的被申请人。

　　64．问题：禁止性规范和强制性规范是同一层意思吗？
　　解答：“禁止性规范”与“强制性规范”不是一回事。“强制性规范”除了包括“禁止性规范”外，还有“命令性规范”。禁止性规范的特点在于对规范的内容，当事人不得依其意志自由变更，自由变更的或与禁止性规范相违背的依法无效。命令性规范是要求法律关系主体应当从事一定行为的规范，即规范必须为一定行为的义务性规范。

　　65．问题：行政机关的派出机关和派出机构有什么区别？
　　解答：派出机关是由有权地方人民政府在一定行政区域内设立，代表设立机关管理该行政区域内各项行政事务的行政机构。派出机构是由有权地方人民政府的职能部门在一定行政区域内设立，代表该设立机构管理该行政区域内某一方面行政事务的行政机构。
　　派出机关有三类：
　　第一，是省、自治区人民政府设立的派出机关（行政公署）。设立的主要条件是“在必要的时候”和“经国务院批准”；
　　第二，是县、自治县的人民政府设立的区公所，设立的主要条件是“在必要的时候”和“经省、自治区、直辖市的人民政府批准”；
　　第三，是市辖区、不设区的市的人民政府设立的街道办事处，设立的主要条件是“经上一级人民政府批准”。
　　派出机构，主要是根据部门行政法的规定设立并赋予行政职权。部门行政法根据有关行政领域的具体情况对派出机构的设置和职权作出规定。派出机构在日常生活中则很多，例如派出所、工商所。派出机关和派出机构最大的区别在于，派出机关是独立的行政主体，能够独立承担责任，而派出机构则不是独立的行政主体，不能以自己的名义行使权力，除非它有法律法规的明确授权。

　　66．问题：如何认识自然资源的所有权的归属问题？
　　解答：要特别注意宪法第九条第一款中几类自然资源所有权人的差别。其中，森林、山岭、草原、荒地、滩涂既可以属于全民所有，也可以属于集体所有，但矿藏、水流只能属于国家所有，即全民所有。另外，水法第三条第二款规定，农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水属于集体所有。

　　67．问题：派出所作出的50元以上的罚款，是授权行政行为还是受委托行为？比如：甲因与人斗殴，被云水区公安派出所作出罚款200元的行政处罚。甲不服，可（ ）
　　A．向云水区政府申请复议
B．向市公安分局申请复议　　
C．向市政府申请复议
D．向云水区公安分局申请复议
　　按照标准答案是ＡＤ。可派出所只有作出警告和５０元以下罚款决定的权利，题中罚款额是２００元，应当属于受分局的委托的行政行为，故派出所是以分局的名义作出的处罚，应以分局为被申请人。这样答案就是ＢＣ。对吗？
　　解答：派出所比较特殊，它自身的权利是罚款权，不管罚多少，都是它自身的；它受委托作出的处罚是行政拘留。所以，在派出所罚款200元的情况下，行政主体仍然是派出所。根据行政复议法第十五条第一款第（二）项：“对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。”因为派出所是区公安分局设立的，所以可以向区公安分局申请行政复议。需要注意的是，与县公安局隶属于县人民政府不同，区公安分局直接隶属于市公安局，它并不是区政府的职能部门，所以，不能向区人民政府申请复议。同时，市政府也不是区公安分局对应的同级人民政府，所以不能向市人民政府申请行政复议。

　　68．问题：行政诉讼撤诉后还能复议吗？向法院起诉后撤诉了，但仍在复议期内，这时可以申请复议吗？如对复议不服，还能向法院起诉吗？同时，之前的提起诉讼的行为表明你已经放弃了复议的权利，所以当然也不能再复议了。这种说法对吗？
　　解答：这种说法是不正确的。对于可申请行政复议可提起诉讼的案件，当事人有选择的自由。行政复议法第十六条第二款规定的“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经受理的，不得申请行政复议”，是指当事人不能既向法院起诉，又申请行政复议。但在当事人撤诉的情形，当事人既然放弃了诉讼的救济渠道，当然可以申请行政复议，之前的起诉行为并不能表明当事人放弃了申请复议的权利。需要注意的，当事人既然撤诉，如果复议的结果是维持原具体行政行为的，当事人也不能再次起诉。只有当复议机关改变了原具体行政行为，当事人对改变后的具体行政行为不服的，才可以提起诉讼。

　　69．问题：我想问一下特别行政区基本法的效力范围。有的说是在全国有效，还有的人说只在特区适用。哪种说法对？
　　解答：特别行政区基本法在全国范围内有效。首先，特别行政区基本法是全国人大制定的，能够在全国范围内有效。其次，特别行政区基本法中规定了全国人大、全国人大常委会与国务院对特别行政区享有的职权，而这三机关都在内地。再次，特别行政区基本法中规定了特别行政区是我国领土不可分割的部分，专章规定了中央与特别行政区的关系，这些显然要求全国人民和相关机关都要遵守。

　　70.问题：有人认为，司法部的规章与江苏省人民政府规章及南京市人民政府规章有同等效力。那是不是说江苏省人民政府与南京市人民政府的规章也有同等效力吗？
　　解答：不是这样的。司法部与江苏省人民政府规章及南京市人民政府之间不存在领导或监督的问题，大家的规章“井水不犯河水”，各自在自己范围内发布、适用。如果适用中有冲突，由其共同上级机关国务院裁决。而江苏省人民政府与南京市人民政府存在领导、监督关系，前者规章为后者规章的上位法，效力高于后者。

　　71.问题：某甲举刀欲杀死其仇人某乙，某乙苦苦求饶，并奉上10万元。某甲遂取钱而去。问某甲构成何罪？处于何种停止状态？
　　解答：这个案子的特点是，行为人利用先行犯罪行为造成的被害人不敢反抗的状态，临时起意非法占有其财物。该案中，行为人主动放弃杀人行为，在能够实施杀人的情况下不再杀人，可以成立故意杀人罪的犯罪中止。对于被害人拿出财物而占有的行为，不能认为是被害人的赠送行为，而是一种以钱换命的行为，是在暴力胁迫下放弃财物所有权的行为，并不是真正的放弃所有权，因此，行为人拿走这些财物仍然是对被害人财物所有权的侵犯，只不过是行为人临时产生犯罪故意的，但这并不影响符合抢劫罪的犯罪成立条件，所以，最终可以按照抢劫罪来处理。

　　72.问题：黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火致使值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。请问：黄某对李某持的态度是直接故意还是间接故意？请说明。
　　解答：应该是直接故意。这里是刑法上的认识错误问题，具体说，是事实的认识错误中的犯罪对象的认识错误。行为人黄某对具体的犯罪对象有错误的认识，但是他认识到犯罪对象是人，主观上具有将人杀死的意志，因此，这里属于犯罪直接故意。

　　73.问题：盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。那么抢劫信用卡并使用的，是以抢劫罪定罪处罚，还是以信用卡诈骗罪处罚，还是数罪并罚，抑或择一重罪处罚？
　　解答：抢劫信用卡并使用的，应定信用卡诈骗罪。因为信用卡本身不代表财产利益，所以盗窃信用卡的，必须以划卡消费数额计算盗窃结果。法律规定盗窃信用卡并使用的，定盗窃罪。但法律未对抢劫的情况加以特别规定，应按照一般侵犯财产罪的认定方式认定。如果行为人目的是抢劫信用卡，之后又使用的，可以信用卡诈骗罪和故意伤害罪（故意杀人罪，如果手段行为构成的话）并罚。如果又同时抢劫了其他财物的话，以抢劫罪和信用卡诈骗罪并罚。

　　74.问题：按照刑法第八十六条第二款的规定精神，假释期间发现漏罪先并后减。这个“减”包括已执行的在押时间，是否也包括减去假释期间的已经过的时间？
　　解答：刑法第八十六条第二款规定：“在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其它罪没有判决的，应当撤销假释，依刑法第七十条的规定实行数罪并罚。”即使用先并后减的规则。此时所减的刑期仅为假释适用之前犯罪分子在押执行的时间，而不包括假释考验的期间。如：甲因盗窃于1994年被判有期徒刑8年，执行5年后即1999年被依法假释，假释的第二年即2001年发现其在盗窃罪之前还犯有故意杀人罪，没有判决，该故意杀人罪依法被判15年，则数罪并罚的计算方法是15加8，为15年以上23年以下，然后再减去已执行的5年，得出应为10年以上18年以下。

　　75.问题：什么是徐行犯？请举例说明。
　　解答：徐行犯指一行为人将一个即时可以完成的犯罪分为数次活动陆续实施，数次活动结合成到一个危害社会的行为，数次行为侵害一个被害主体是一个犯罪。如：某甲欲投毒杀害其妻子乙，本来，可以一次放入较多毒药致其妻子死亡，但其害怕罪行败露，每次在妻子的食物中放入一点毒药，分数次投放，最终致其妻子死亡，某甲的杀人行为即为徐行犯。又如：想贪污10万，每次拿走500元或1000元，分多次完成。

　　76.问题：甲在偏僻的乡间小路上运输毒品，乙见状上前实施抢劫，甲用暴力加以反抗致乙死亡，甲的行为是否构成正当防卫，为什么？
　　解答：甲的行为不构成正当防卫，因为正当防卫的前提条件是以保护合法权益不受侵害为目的的，即必须具备合法的防卫意图。而甲致乙死亡的行为是为了保护毒品，毒品显然是不受法律保护的。


　　77.问题：多少钱是“受贿”？多少钱是“行贿”？
　　解答：关于“受贿”与“行贿”而构成犯罪的数额起点，根据刑法第三百八十五条、第三百八十三条以及最高检察院的有关解释，个人受贿达5000元，原则上即可构成受贿罪，行贿1万元则原则上构成行贿罪。

　　78.问题：某人携带刀、绳来到古树下，或者已经上了树，准备盗伐时被抓住。请问，这时是预备还是未遂呢？
　　解答：犯罪未遂与预备的区分在于行为人是否着手实施犯罪行为，在上述案件中，应当认为，来到树下仅仅是接近了犯罪对象，还不是犯罪着手，因此，这时候因为意外停止的，属于犯罪预备；已经上树或者捆绑树木或者砍伐树木，则属于犯罪着手，这时候被意外停止的，认为是犯罪未遂。


79.问题：甲教唆乙杀人，乙教唆丙去做，丙杀人既遂。在这种情况下，甲、乙该如何定罪？甲、乙、丙是否构成共犯？
解答：甲、乙、丙是成立共犯关系的，甲教唆乙杀人，表明甲对他人的死亡持故意的心态，而乙、丙之间属于典型的因教唆而成立的共犯关系，即乙、丙构成故意杀人既遂，而甲对这一故意杀人的后果也应当负故意杀人的刑事责任。需要注意的是，这种情况并不构成间接教唆。间接教唆是指教唆他人去教唆的情况，即如果甲教唆乙，让乙再去教唆丙杀人，则甲为间接教唆。而本题中并未表明，乙教唆丙这一行为是在甲的教唆意图之内。

80.问题：请问吸收犯和包容犯的区别？
解答：所谓吸收犯，是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收，而失去独立存在的意义，仅以吸收之罪处断的犯罪形态。其核心问题是数行为之间存在吸收关系，这种吸收关系因为数行为之间存在着密切联系，常常处于同一犯罪的过程：前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。吸收犯的吸收关系包括：重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为；（后面两种不属于吸收犯的典型形态）。典型例子：行为人盗窃枪支后又私藏的；伪造货币后又出售或运输的。处理原则：重罪吸收轻罪。
包容犯是一个不科学的概念，不过是某一犯罪构成比较大，能够包容其他一个犯罪构成而已，如绑架罪中的故意杀人行为，组织卖淫罪中的强迫卖淫行为。如果科学的依据罪数理论，包容犯应该属于想像竞合的范围。

81.问题：交通肇事罪必须是驾驶交通工具吗？比如，一个行人在车辆繁杂的马路上狂奔，不是在人行道，致使多辆汽车相撞，死亡两人，本人也受轻伤，事后经认定，责任全在行人。请问：这个人构成什么罪？
解答：这个行人的行为可以认定为交通肇事罪。该行人在马路上狂奔的行为符合交通肇事罪要求的客观要件：（1）违反了交通安全管理法规；（2）引发了重大事故。主体上，现行刑法规定交通肇事罪的主体是一般主体。因此，对此行人在车辆繁杂的马路上狂奔的行为可以认定为交通肇事罪。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条对此有明文规定。

82.问题：拐卖妇女儿童罪中的拐卖行为中有侮辱行为的，侮辱行为能否被拐卖行为包容？是一罪还是数罪？
解答：拐卖妇女儿童的行为中有侮辱行为的，侮辱行为不能被拐卖行为包容，因为此时的侮辱行为不是拐卖行为的自然延伸，侮辱行为和拐卖行为不是牵连犯，也不构成吸收犯。所以成立数罪。

83.问题：刑事附带民事诉讼，任何时候都不能提出精神损害赔偿吗？
解答：是的。最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。

84.问题：有关行政机关内部的督察队是否可以采取行政处罚措施？例如，有的文化局采取的罚款等措施？
解答：现在社会上所谓的“督察队”很多，如果你讲的督察队是行政主管机关的一个部门，如果该行政主管机关有行政处罚权，那么，该督察队就有行政处罚权。文化部门是有罚款权的，所以文化部门内的督察队也有罚款权。

85.问题：具体行政行为作为行政法律行为，行政主体通过行为对外表示其意志，对公民、法人或其他组织权利义务产生实际影响，所谓的实际影响应该怎么理解？
解答：实际的影响，就是指使行政相对人承担具体行政行为的法律后果。如环保局对企业下达的责令停产通知书，企业就受到了实际影响。

86.问题：行政相关人和相对人在诉讼中的法律地位是否相同？为什么不同？
解答：行政相对人： 简称相对人，是指在行政法律关系中，同行政主体相对应的另一方当事人。行政相对人是一个法学概念，不是一个法律概念。
行政对象人与行政相关人：以行政行为的对象是否直接为标准，可把相对人分为行政对象人和行政相关人。行政对象人是指行政行为作出时所直接针对的相对一方，如受行政处罚的当事人。行政相关人是指行政行为作出时除对象人之外与行政行为有直接利害关系的相对一方，比如行政处罚案件中的受害人。
行政相对人与行政相关人在行政诉讼中都可以作为原告或者第三人。在行政诉讼中，他们的法律地位是没有差别的。

87.问题：如何理解介绍他人向国家工作人员行贿构成行贿罪而不构成介绍贿赂罪？请说一下行贿罪的帮助犯与介绍贿赂罪的区别。
　　解答：刑法第三百九十二条规定的介绍贿赂罪，是指在行贿人和受贿人之间进行沟通、撮合，促使行贿、受贿得以实现，情节严重的行为。介绍贿赂罪的对象，即受贿方，只能是国家工作人员，如果是向非国家工作人员或者单位介绍贿赂的，则不成立本罪。在介绍贿赂罪中，介绍贿赂人必须处于完全的中立地位，但这在司法实践中很难存在。如果其站在受贿方，就成立受贿罪的共犯；如果其站在行贿方，就成立行贿罪的共犯，单独的介绍贿赂罪很难成立。即行为人只是与其中的一方有联系，为一方出谋划策，或只代表一方同另一方谈判条件等，则应视为某一方的共犯。也就是说，介绍贿赂罪的主体，是不依赖于行贿或者受贿任何一方的第三者，而行贿或受贿的共犯是依附于行贿或受贿的一方的。

　88.问题：甲有一信用卡，某日去提款机取款，将卡忘在提款机里，乙发现该卡后，即用该卡取了1500元钱，问乙构成何罪？
　解答：因为提款机并无意志而不可能行骗，行为人骗取的是提款机背后的银行，类似的情形还有，行为人从没有处分能力的婴儿、精神病患者那里取得财物的，因谈不上行为人对被害人的欺诈，不成立诈骗而成立盗窃罪。但是根据2003年司法部的答案来看，侵占或者拾得他人信用卡然后在提款机上提款的，定信用卡诈骗罪。

　89.问题：甲和乙于2000年3月1日订立汽车试用买卖合同，同日，甲将汽车交付给乙，但未约定试用期间。同年4月1日，甲向乙发函，确定试用期间为3个月，即2000年6月1日到期。但乙于2000年6月1日未向甲做任何表示，并继续使用汽车。问：该合同生效了吗？
　解答：买卖合同于6月1日生效。合同法第一百七十一条第二款规定：“试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”本题中，双方开始虽然没有约定试用期间，但是后来甲向乙发函确定了试用期间，试用期满后试用人未表态，按照法律规定沉默推定为同意购买。

　90.问题：“录音（不包括录像）制作者使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可不经著作权人许可，但应付酬”中的“使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品”与“录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应取得著作权人许可并支付报酬”有什么区别？请举具体例子。
　解答：著作权法第三十九条第三款规定的“使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品”与第三十九条第一款规定的“使用他人作品制作录音录像制品”是不同的。
　“使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品”中的“音乐作品”范围非常狭窄，只限于已经发表的“已合法录制为录音制品”的音乐作品，不包括他人已经发表的非录音制作的音乐作品，更不包括他人未发表的音乐作品。其实这里侧重保护的是著作权人的获得报酬权，像这种已合法录制为录音制品的音乐作品基本上是出于商业目的，大家可以使用，支付报酬就可以了。
　而“使用他人作品制作录音录像制品”这个范围相对较大。这里的作品不限于表现为录音制品形式的音乐作品，还包括以其他形式发表的作品以及未发表的作品。比如有人在《音乐天堂》上发表了一支曲子，还没有让录音制作者制作成录音制品，录音录像制作者是不能不经许可就使用的，给钱也不行。这里不仅保护著作权人的获得报酬权，还要保护著作权人决定自己作品的传播媒介的权利。
　其实，第3款构成了第1款的但书，录音录像制作者使用他人的音乐作品，原则上是要经著作权人许可的，但是录音制作人使用他人已经录制为录音制品的音乐作品制作录音制品的，可以例外的不经著作权人许可。

　91.问题：（1）主债务未尽履行期限，债权人可否向次债务人行使代位权？例如：次债务将尽诉讼时效，债务人怠于向次债务人主张债权，并且有可能影响债务人向债权人履行债务的能力，但债务人与债权人间的债务未尽履行期限，债权人可否行使代位权？怎样具体行使代位权？以谁的名义？（2）诉讼时效中断，只有权利人可以引起，权利人仅指债权人吗？并且对象只能是债务人吗？那么，代位权的行使，会引起主债务和/或次债务诉讼时效中断吗？如果不能，在债权人行使代位权的过程中，主债务和/或次债务诉讼时效届满，次债务人是不是可以此抗辩？
　解答：（1）关于代位权行使的条件，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）条规定得很明确：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
　（一）债权人对债务人的债权合法；
　（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
　（三）债务人的债权已到期；
　（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”
　可见，代位权的行使需要满足两个到期：即主债务和次债务均到期，任何一个债务不到期，都不能够行使代位权。就次债务诉讼时效将要届满而主债务履行期限尚未届至的情况来说，虽然可能会损害债权人的利益，但因为不符合法律规定的条件，债权人就是不能行使代位权，这是没有办法的事情。
　（2）关于诉讼时效问题，最高人民法院《关于贯彻实施〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第173条规定:“诉讼时效因权利人主张权利或义务人同意履行义务而中断。”而在代位权的情形，合同法第七十三条明确规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。可见，代位权人是基于法律的规定取得了这项代为行使债权的权利，尽管他不是次债务人的债权人，但是法律赋予了他提起民事诉讼的权利。这样，代位权的行使，就能引起次债务诉讼时效的中断，当然也能引起主债务诉讼时效的中断。既然诉讼时效已经因为起诉而中断，主债务和次债务都不可能在诉讼时效期间届满，次债务人也不能以此来抗辩。当然，如果诉讼时效在债权人起诉之前已经经过了，次债务人无疑可以提出抗辩。

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