司法考试-刑法篇

一 刑法原理

　　（一）刑法的基本原则

　　（2000、卷二、单、25） 甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定？（ ）

　　A. 聚众淫乱罪

　　B. 组织淫秽表演罪

　　C. 寻衅滋事罪

　　D. 无罪

　　参考答案： D

　　本题考点：罪行法定原则的适用。

　　正解思路：在公园发生性关系，法律没有明文规定为犯罪，即查遍刑法未见有公然性交罪的规定，故属于法无明文规定为犯罪的行为，不认为犯罪。

　　难点是，说起来容易做起来难。确定一个行为在法律中没有规定为犯罪，需要把自己的全部刑法学知识库检索一个遍，“挂一漏万”的可能性都没有，扪心自问，你复习到这种程度了吗？而且是在没有机会查阅法律、 3 分钟内作出回答，所以谁也没有这个把握，连专家恐怕也只有“猜”。作为考生，对本题仅仅了解罪行法定原则还有这种考法也就足够了。

　　通幽捷径：在这里，从罪刑法定的角度解答可能有点舍近求远。简单的方法是使用排除法。该行为明显不具有 B 、 C 的特征，也不符合聚众淫乱罪的特征，因为聚众淫乱罪的“聚众”至少需要三人以上，二人是不能构成该罪的。排除其它选项，自然得出无罪的结论。

　　（二）刑法的适用范围

　　（1997、卷二、单、21） 李某因倒卖外汇于 95 年 9 月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑 5 年。修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法无此罪名，要求改判无罪。法院应当如何处理？（ ）

　　A. 撤销原判，改判无罪

　　B. 释放并给予国家赔偿

　　C. 驳回申诉，维持原判

　　D. 考虑到李某已服刑 2 年，改判为有期徒刑 2 年并予释放

　　参考答案： C

　　本题考点：刑法的溯及力。

　　正解思路：本题是刑法溯及力从旧兼从轻原则的适用范围问题。从轻只适用于“未决案”，即法律生效前发生的未经审判或者判决尚未确定的案件。从旧兼从轻原则适用的范围是：该法规生效前发生的并且未决的案件，不适用于已决案。

　　二 犯罪与犯罪构成

　　（一）犯罪基本概念和特征

　　（二）犯罪构成

　　（1998、卷二、多、59） 陈某（ 15 周岁）因喜好计算机，于某日深夜潜入一公司内盗窃价值 3 万余元的计算机原器件（事发后均被追回）。问：对陈某应当如何处理？（ ）

　　A. 追究刑事责任

　　B. 不追究刑事责任

　　C. 从轻、减轻处罚

　　D. 责令他的家长加以管教

　　参考答案： BD

　　本题考点：刑事责任年龄。

　　正解思路：依据是刑法第 17 条的规定：“已满 16 周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。……因不满 16 周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”根据该规定 15 岁的人对盗窃不负刑事责任因此不追究刑事责任，责令他的家长加以管教。这种问题很简单，但是一定要记准确。否则在这种题上丢分太可惜。

　　不指望在这种题上拿分还能指望在什么题上拿分？对 2000 年度和 2002 年度“下列哪种说法是错误的？”或“下列哪种说法是正确的？”之类的多选题，一般人根本不要指望拿分。

　　（2002、卷二、多、41）对下列哪些情形就当追究刑事责任？（ ）

　　A.15 周岁的甲在聚众斗殴中致人死亡

　　B.15 周岁的乙非法拘禁他人使用暴力致人伤残

　　C.15 周岁的丙贩卖海洛因 8000 克

　　D.15 周岁的丁使用暴力奸淫幼女

　　参考答案： ABCD

　　本题考点：刑事责任年龄。

　　正解思路：本题是责任年龄和有关转化罪规定问题。对 A 和 B 选项的情形，法律明文规定以故意杀人罪或故意伤害罪（重伤）论处； C 和 D 选项分属贩卖毒品罪和强奸罪，本题四个选项均在刑法第 17 条规定的已满 14 不满 16 周岁应当负刑事责任的范围内。

　3. （2004、卷二、单、6）甲 15 周岁，系我国某边镇中学生。甲和乙一起上学，在路上捡到一手提包。打开后，发现内有 1000 元钱和 4 小袋白粉末。甲说：“这袋上有中文‘海洛因’和英文‘ heroin ’及‘ 50 克’的字样。我在电视上看过，这东西就是白粉，我们把它卖了，还能发一笔财。”二人遂将 4 袋白粉均分。甲先将一袋白粉卖与他人，后在学校组织去邻国旅游时，携带另一袋白粉并在境外出售。甲的行为：

　　A. 构成走私毒品罪

　　B. 构成非法持有毒品罪

　　C. 构成贩卖毒品罪

　　D. 构成走私、贩卖毒品罪

　　参考答案： C

　　本题考点：刑事责任年龄。

　　正解思路：刑事责任年龄是刑法总则当中的重要部分。本题中，甲不满 16 周岁，根据我国刑法第 17 条的规定，仅对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪这几项犯罪承担刑事责任。故此，甲某只构成贩卖毒品罪。

　　4. （2000、卷二、单、23）路某（ 15 岁）先后唆使张某（ 15 岁）盗窃他人财物折价 1 万余元；唆使李某（ 19 岁）绑架他人勒索财物计 2000 余元；唆使王某（ 15 岁）抢劫他人财物计 1500 元。路某的行为构成何罪？

　　A. 盗窃罪

　　B. 抢劫罪

　　C. 绑架罪

　　D. 抢劫罪、绑架罪

　　参考答案： B

　　本题考点：刑事责任年龄。

　　正解思路：路某不满 16 周岁，依照第 17 条的规定仅对抢劫罪负刑事责任。因此路某仅构成抢劫罪（教唆）而对教唆他人绑架和盗窃均不负刑事责任。

　　应注意的问题： 1. 不满 16 周岁的人依法应对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡等几项犯罪负刑事责任，其中并不包括绑架罪。如果已满 14 不满 16 岁的人绑架又杀害人质的，应依法按故意杀人罪负刑事责任。 2. 根据刑法第 29 条规定，教唆犯依据他在共同犯罪中所起的作用、按照所教唆的犯罪定罪处罚。即教唆他人犯抢劫罪，对教唆人按照抢劫罪的规定定罪处罚。

　　5. （2000、卷二、多、69）下列哪些说法是错误的？

　　A. 脱逃罪与破坏监管秩序罪的主体是依法被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人

　　B. 伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人、辩护人与诉讼代理人

　　C. 贷款诈骗罪的主体既可以是自然人，也可以是单位

　　D. 信用卡诈骗罪的主体只能是自然人，而不能是单位

　　参考答案： ABC

　　本题考点：犯罪的特殊主体

　　正解思路：本题要得出正确答案必须熟悉法条具体规定，了解相关各项犯罪的特殊主体。

　　选项 A 考察破坏监管秩序罪与脱逃罪主体的差别。根据刑法的规定，破坏监管秩序罪的主体范围略小于脱逃罪的，只包括依法被关押的罪犯（已决犯），不包括嫌疑人、被告人这样的被关押的未决犯。法律这样规定大约是因为惩罚脱逃罪着重点在关押秩序；而惩罚破坏监管秩序罪着重于监狱秩序。选项 A 所列的主体实为脱逃罪的主体。

　　选项 B 的错误在于：一是扩大了伪证罪的主体范围。伪证罪的主体只是“辩护人与诉讼代理人”，而不包括证人、鉴定人、记录人、翻译人。二是未限定“在刑事诉讼中”。

　　选项 C 、 D 二选项涉及金融诈骗罪的主体范围，依据刑法规定，单位只对法律有明文规定的犯罪负刑事责任，我国刑法第 200 条对单位可否构成金融诈骗罪的主体作出了明确的规定，单位只对集资诈骗、票据诈骗和信用证诈骗负刑事责任。贷款诈骗罪与信用卡诈骗罪的犯罪主体都不包括单位。

　　应注意的问题：刑法的特殊主体在复习当中应当注意： 1. 自然人主体和单位主体，法律没有特别规定的，一般理解为当然包括自然人；而单位主体必须有法律明文规定。法律没有明文规定的，理解为当然不包含单位主体。 2. 自然人犯罪主体中的一般主体和特殊主体。一般主体问题属于总则关于责任能力、责任年龄的一般规定，特殊主体则属于分则各罪的特殊规定。对此应着重掌握：（ 1 ）不包含自然人主体的情形。（ 2 ）包含单位主体的情形。（ 3 ）特殊主体。因为这三种情形都需要用个案的方法掌握，所涉及的条文过多且考点分散，花太多时间记忆并不值得。因此可以大致了解，然后结合推理。通常自然犯（伦理犯）不包含单位主体，如杀人、抢劫、盗窃等；反之，涉及经济、环境等法定犯（行政犯）包含单位主体的可能性较大。特殊主体主要是记住常见罪名的规定，尤其是侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中的特殊主体的犯罪，比如刑法第 238 条非法拘禁罪除普通自然人之外还可以由国家机关工作人员构成，刑法第 243 条诬告陷害罪，亦可以由国家机关工作人员构成，且都是从重处罚，刑法第 244 条强迫劳动罪是单位犯罪，由用人单位构成，对直接责任人员进行处罚，刑法第 247 条暴力取证罪是由司法工作人员构成的等等。因为这涉及案件的侦查管辖归属于检察院还是公安机关。此外，渎职罪、贪污贿赂罪绝大多数是特殊主体，可以反向记忆这两章当中哪几个罪名不属于特殊主体即可，如行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪等等。

　　（三）犯罪构成之犯罪主观方面

　　1. （2002、卷二、多、50）黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火致使值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态度？

　　A. 间接故意

　　B. 过于自信的过失

　　C. 疏忽大意的过失

　　D. 意外事件

　　参考答案： BCD

　　本题考点：间接故意的认定

　　正解思路：间接故意的要点是放任危害结果的发生。通常发生在追求一个犯罪结果（张某死亡）而放任另一个犯罪结果（其他人死亡）的场合。黄某对张某死亡结果是直接故意，对放火导致其他人（李某）死亡是间接故意。本题是非常典型的教科书式的说明直接故意和间接故意的例子。因为黄某本有放火杀人致人死亡的故意，所以排斥对行为直接结果（死亡）成立过失犯罪和意外事件。故 C 、和 D 、选项肯定不符合黄某对李某死亡的心态。

　　应注意的问题：从本题当中应当联系到的其他知识点有： 1. 关于刑法的错误论。黄某本想放火烧死张某，因为对象错误，实际烧死了李某，但这张某李某属于法律性质相同的两个对象？？人的生命，这种性质相同的对象错误并不影响法律上的定性。故黄某对李某的死亡结果须承担故意的罪责。 2. 从犯罪形态上来讲，是故意杀人罪既遂。黄某本想放火烧死张某，实际烧死了李某，他所实施的犯罪已经得逞，造成了他人的死亡后果，完全符合刑法对于故意杀人罪构成要件规定，所以对他应当认定为犯罪既遂。 3. 黄某以放火的手段达成故意杀人的目的，是构成放火罪还是故意杀人罪？这其中的关键是看他放火的行为是否足以危害公共安全。如果造成重大火灾并烧死了李某，应当认定为放火罪，李某死亡作为放火罪的结果，不必另外定故意杀人罪。如果没有引起重大火灾，没有实际严重危害公共安全，则属于使用放火的方法杀人，成立故意杀人一罪。

　　2. （2004、卷二、单、12）朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨，朱在给李某炸油饼时投放了可以致死的“毒鼠强”。朱某为防止其 6 岁的独生子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、其子已中毒身亡。关于本案，下列哪一说法是正确的？

　　A. 朱某对其妻、子的死亡具有直接故意

　　B. 朱某对其子的死亡具有间接故意

　　C. 朱某对其子的死亡具有过失

　　D. 朱某对其子的死亡属于意外事件

　　参考答案： C

　　本题考点：间接故意与与过失的界限。

　　正解思路：间接故意与过失在客观上都有危害社会结果的发生，在主观上也都不是希望危害结果发生，两者的区别就在于行为人主观方面对行为的认识与预见。行为人的主观上认识到了而放任危害结果的发生属于间接故意，因疏忽大意未能预见到属于疏忽大意的过失，已经预见而轻信能够避免则属于过于自信的过失。在本题当中，就是一个很明显的过失行为，朱某并不希望儿子死亡这一后果的发生，而且预见到了自己儿子有可能会吃有毒的油饼，因此也采取了一系列的措施，包括将儿子送到幼儿园，让儿子等自己来接，而且在得知事件后，立刻赶回家中，这些完全符合刑法对于过失犯罪的规定，因此，朱某对儿子的死亡应当认定为具有过失。

　　3. （1999、卷二、单、22）某医院妇产科护士甲值夜班时，一新生婴儿啼哭不止，甲为了止住其哭闹，遂将仰卧的婴儿翻转成俯卧，并将棉被盖住婴儿头部。半小时后，甲再查看时，发现该婴儿已无呼吸，该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴定，该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫，窒息而亡。甲对婴儿的死亡结果有何种主观罪过？

　　A. 间接故意

　　B. 直接故意

　　C. 疏忽大意的过失

　　D. 过于自信的过失

　　参考答案： D

　　本题考点：过于自信过失与疏忽大意过失的区别。

　　正解思路：根据案情，甲某的身份、行为的目的、半小时之后进行查看等等可排除其主观上的故意。因此仅须判定是过于自信的过失还是疏忽大意的过失。这两者的区别关键是看事先有无预见。已经预见而轻信能够避免的，是过于自信过失；所以过于自信过失又称有认识的过失。应当预见而由于疏忽大意而没有预见，是疏忽大意的过失，又称无认识的过失。就本题而言，作为职业护士，甲某是应当知道新生婴儿不可俯卧的，而且从案情介绍来看，她在半小时后又来查看，表明她能够意识到自己行为具有一定的危险性，据此可以认定她事先已经预见行为的危害结果，应判定为过于自信的过失。

三、排除社会危害性事由

　　（一）正当防卫

　　（2003、卷二、单、12）张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。

　　乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？

　　A. 张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫

　　B. 张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当

　　C. 张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫

　　D. 张某和甲的行为均构成故意杀人罪

　　参考答案： A

　　本题考点：正当防卫、防卫过当、防卫不适时

　　正解思路：这道题的重点在于对正当防卫的认定。正当防卫成立有五个必备条件：起因、时间、对象、主观、限度。违背这五个条件会相应地产生后果，防卫人可能因此而承担刑事责任。为便于记忆，可以列表如下：

　　结合本题来看，乙拿刀欲刺张某，这是一种正在进行的不法侵害，甲为了保护张某不受伤害用扁担将乙打昏，这种行为完全符合正当防卫的规定，应认定为正当防卫。而张某在乙已经被打昏，不法侵害业已结束之后，又用石头砸乙，并致乙死亡，这种行为不符合正当防卫的时间条件要求，属于防卫不适时中的事后防卫，而非防卫过当。防卫过当只是在限度条件上不符合正当防卫的规定而已。

　　（2004、卷二、单、20）根据刑法第 20 条前两款的规定， ____ 行为不负刑事责任；但 _____ 必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。误认为存在不法侵害，进行“防卫”的，属于 ____ ；不法侵害已经结束后，进行“防卫”的，属于 ____ .防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于 ____ ；关于 ____ 的罪过形式，刑法理论上存在争议，但可以肯定的是， ____ 不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成确定罪名，对于 ______ ，应当酌情减轻或者免除处罚。在这段话的空格中：

　　A.2 处填写“正当防卫”， 5 处填写“防卫过当”， 1 处填写“假想防卫”

　　B.2 处填写“正当防卫”， 4 处填写“防卫过当”， 1 处填写“假想防卫”

　　C.3 处填写“正当防卫”， 5 处填写“防卫过当”

　　D.3 处填写“正当防卫”， 4 处填写“防卫过当”， 1 处填写“假想防卫”

　　参考答案： B

　　本题考点：正当防卫、防卫过当、假想防卫、防卫不适时

　　正解思路：这是一道典型的测试正当防卫及相关规定的题目，对于这个问题的解决，完全可以运用上一题所列表格的内容。由此可以发现，本题当中的前两空应填入“正当防卫”，第三个空应填入“假想防卫”，第四个空填入“事后防卫”，第五至第八个空填入“防卫过当”，故此，本题的正确答案应为 B .

　　关于正当防卫的问题，几乎在每年考试的刑法试题中都要出现，考生应当引起注意。

　　四、故意犯罪的形态

　　（2000、卷二、多、63）下列有关犯罪预备的说法哪些是正确的？

　　A. 犯罪预备既可以是为了自己实行犯罪而预备，也可以是为了他人实行犯罪而预备

　　B. 实施预备行为后由于行为人意志以外的原因而未着手实行的，属于犯罪预备

　　C. 犯罪预备阶段的行为既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪预备

　　D. 对于预备阶段的中止犯，除了适用中止犯的规定减免刑罚之外，还应同时适用预备犯的减免规定

　　参考答案： ABC

　　本题考点：犯罪预备的认定

　　正解思路：选项 A 所叙述的是单独犯罪和共同犯罪两种情况下的犯罪预备，所以这句话并无错误。选项 B 实际是一个关于犯罪预备的定义，这也没有错误。选项 C 则是将犯罪预备阶段与犯罪预备、犯罪中止进行了一个区分，犯罪预备、犯罪中止是指故意犯罪的形态，而犯罪预备阶段是与犯罪实行阶段相对的概念，它们是关于犯罪的进程的表述，在犯罪预备阶段既能出现犯罪预备也能出现犯罪中止，而犯罪实行阶段则既能出现犯罪未遂也能出现犯罪中止，所以，预备犯与未遂犯的区别在于“犯罪是否着手”，即是否跨越了实行的界限，而犯罪中止的发生时间并未限定在预备阶段还是实行阶段。选项 D 的错误在于未理解预备、未遂、中止、既遂犯间的排斥、吸收关系。对于一个犯罪行为，只能按照其最终的进程认定形态，即进展到预备阶段因为客观原因而停止了，是犯罪预备；开始着手实行犯罪了，因为意志以外的原因停止了，是犯罪未遂；如果犯罪实施终了，具备了某个罪名的全部构成要件，则是犯罪既遂，而行为人为此实施的犯罪预备行为，作为既遂行为中不可缺少的部分，是为既遂行为吸收了预备行为。如果在犯罪过程中因为主动放弃实施，或者有效地制止犯罪结果的发生，则认定为中止犯，排斥再适用预备犯、未遂犯的认定及处理。

　　（2004、卷二、单、2）药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在药中交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称已服完。李某见王某没有什么异常，就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行为属于：

　　A. 犯罪中止

　　B. 犯罪既遂

　　C. 犯罪未遂

　　D. 犯罪预备

　　参考答案： B

　　本题考点：犯罪形态的界定

　　正解思路：本题的关键在于正确理解犯罪形态的规定。

　　选项 D 是很容易排除在外的，因为李某想杀死王某，而且也将毒药交给了前来为王某买药的王妻，这已经是着手实行犯罪，进入到了犯罪实行阶段，所以不属于犯罪预备。

　　这道题很难断定的就是前面的三个选项。李某后来去王某家取药了，这是否说明他的主观上已经没有要杀死王某的故意，这是不是犯罪中止呢？我们仔细体会犯罪中止的定义就可以发现，犯罪中止是在犯罪过程中自动彻底地放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生。而李某后来产生悔意到王某家想取回砒霜，这本来是一种主动防止犯罪结果发生的行为，如果此时李某确实取回了药，使王某免于一死，那么李某的行为就可以算作是主动有效地防止犯罪结果的发生，属于犯罪中止。但实际上，李某并没有效地制止王某被毒死的结果，所以这就不能算作是犯罪中止，选项 A 也是错误的。

　　而犯罪未遂，这种提法的错误在于：没有认识到，李某拿了砒霜给王某吃的行为直接导致了王某死亡结果的发生。所以选项 C 亦可排除在外。

　　而确定这道题是犯罪既遂的理由是：王某因为服用李某给的砒霜而死亡，这里面李某给毒药的行为和王某的死亡有直接因果关系，而且也确实造成了王某死亡的后果，从客观上完全符合故意杀人罪的构成要件。主观上，李某看似有悔意，而且也去王某家打算拿回砒霜，但是他听到王某的谎称将药吃了之后，觉得王某没有什么异常，他明知药里面有砒霜，而且砒霜服用后会造成死亡后果，但他仍没有告知王某这药里放有砒霜的真相，他就放任了王某服用砒霜而死亡的后果发生。所以他的主观上还是有杀人故意。

　　举一反三：关于犯罪形态的界定，是历年考试的重点，考生应当着重掌握： 1. 犯罪形态决非刑法总则当中的孤立概念，对于犯罪形态的认定应当结合分则罪名考虑。这在历年的考试当中也有所体现。比如 2002 年卷二第 43 题，考查的就是对盗窃罪的既遂与未遂的认定。考生应当熟练地掌握分则罪名当中对于犯罪构成要件的规定，来理解总则中关于犯罪形态的规定。

　　2. 区别犯罪预备与犯罪未遂的关键点在于犯罪人是否开始着手实行犯罪，是否开始实施刑法分则条文规定的具体犯罪行为。比如有无进入犯罪现场、有无接触到犯罪对象等等。

　　3. 犯罪中止同犯罪未遂从后果上有时看是相似的，比如都没有危害结果发生，或者法定的危害行为并没有实行完毕等等。但是，两者之间的区别也很明显，犯罪中止是犯罪人主观上主动要放弃犯罪或者有效防止犯罪结果的发生，而犯罪未遂是由于行为人意志以外的原因导致的。

　　4. 一般都认为犯罪未遂就是犯罪行为未实施完毕，但实际上犯罪未遂也有行为实施完毕而未遂的，比如，犯罪人误把白糖当成砒霜，误将尸体当成活人等等，这些都会导致实行终了的未遂。相应地，未实施终了的未遂就是行为未实施完毕的未遂。要理解这些概念的具体含义。所以，最准确的区别未遂与既遂的方法还是看犯罪是否具备了所有法律规定的构成要件。

　　五、共同犯罪

　　（2000、卷二、多、70）下列哪些情形成立共同犯罪？

　　A. 甲与乙共谋共同杀丙，但届时乙因为生病而没有前往犯罪地点，由甲一人杀死丙

　　B. 甲在境外购买了毒品，乙在境外购买了大量淫秽物品，然后，二人共谋共雇一条走私船回到内地，后被海关查获

　　C. 甲发现某商店失火后，便立即叫乙：“现在是趁火打劫的好时机，我们一起去吧。”乙便和甲一起跑到失火地点，窃取了商品后各自回到自己家中

　　D. 医生甲故意将药量加大 10 倍，护士乙发现后请医生改正，医生说：“那个家伙（指患者）太坏了，他死了由我负责”。乙没有吭声，便按甲开的处方给患者用药，导致患者死亡

　　参考答案： ACD

　　本题考点：共同犯罪的构成

　　正解思路：共同犯罪就是二人以上共同故意犯罪。它有三个要件：一、共同的犯罪主体，即行为人必须是达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人；二、有共同的犯罪行为，各个行为人可能分工不同，行为方式不同，但是行为是指向共同的目标的，且与犯罪结果有因果关系；三、有共同的犯罪的故意，各共同犯罪人不仅要认识到自己在故意实施犯罪，而且认识到有其他人和自己在一起共同实施犯罪，同时各共同犯罪人还要明知共同犯罪行为会造成危害后果，但仍希望或者放任后果的发生。

　　选项 A 当中甲与乙共谋杀丙，最后丙也被甲杀死了，这里有两人共谋，主体上、主观故意上都已经成立，虽然最后杀丙的行为是由甲一人完成的，在共同犯罪中各行为人的分工可以不同，这并不影响共同犯罪的成立。所以选项 A 是共同犯罪。选项 B 当中双方在犯罪对象上并不统一，所共谋的只是用同一条船回内地而已，所以在行为和故意上并没有一致，不属于共同犯罪。选项 C 是个很明显的共同犯罪，甲与乙是临地起意的共同犯罪。选项 D 当中甲与乙也是有共同故意的，只不过一个是直接故意一个是间接故意而已。

　　但是此题亦有不严谨之处，比如各项当中的甲与乙并没有在刑事责任年龄和刑事责任能力上的说明，但是考虑到是多项选择题，所以还是姑且认为两者都是有刑事责任能力的吧。

六、刑罚

　　（2003、卷二、多、45）依据法律规定，在管制的判决和执行方面，下列说法哪些是不正确的？

　　A 管制的期限为 3 个月以上 2 年以下，数罪并罚时不得超过 3 年

　　B 被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行

　　C 对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应酌量发给报酬

　　D 管制的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日

　　参考答案： CD

　　本题考点：管制的判决与执行

　　正解思路：选项 A 、 B 都是正确的。选项 C 的错误在于被判处管制的犯罪分子在劳动中应当同工同酬，应酌量发给报酬的是判处拘役的犯罪分子。选项 D 的错误在于管制执行时，若判决执行以前先行羁押的，羁押 1 日折抵刑期 2 日。

　　举一反三： 1. 其他的刑罚在期限、执行等方面与管制的规定可列表对照记忆。

　　2. 此外，根据刑法第三十九条之规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守的一些规定，考生应当有所记忆。其中“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”这条规定，是判处管制的犯罪分子需特别遵守的。

　　（2003、卷二、多、33）依据法律规定，下列关于死刑的说法哪些是不正确的？

　　A 对不属于罪行极其严重的犯罪分子，既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期执行

　　B 死刑缓期执行的判决，可以由高级人民法院核准

　　C 对犯罪时不满 18 周岁的人，不能判处死刑立即执行，但可以判处死刑同时宣告缓期二年执行

　　D 对审判时怀孕的妇女，可以判处死刑，但必须在其生育或者流产后才能执行死刑判决

　　参考答案： CD

　　本题考点：死刑的规定

　　正解思路：答案 A 、 B 都是正确的。答案 C 错在对于死刑缓期执行的性质理解有误，死刑缓期执行是一种刑罚执行制度，它的实质还是死刑，所以我国刑法规定对于犯罪时不满 18 周岁的人，不能判处死刑，自然也包括不能判处死刑缓期执行。另外，我国刑法规定对于审判时怀孕的妇女同样不能判处死刑，也不能等其生育或者流产后判处和执行死刑。因此，选项 D 也是错误的。

　　举一反三： 1. 关于审判时怀孕的妇女不能判处死刑，要正确理解“审判时”，是指不仅包括人民法院审判的时候，也包括审判前在羁押受审时已经怀孕的妇女。 2. 关于刑罚每年在卷二都会有 1 至 2 分，虽然琐碎，但是有关的知识点并不繁复，这种该拿的分，考生还是应该不要放弃。在本章还应该重点掌握的有附加刑的刑种、适用、附加刑“附加”的含义、剥夺政治权利的执行、被剥夺的政治权利包括哪些内容等等。

　　七、刑罚的具体运用

　　（一） 累犯

　　（2003、卷二、多、40）王某因犯盗窃罪被判处有期徒刑，执行完毕后第四年，再次犯盗窃罪被人民法院判处二年零九个月有期徒刑。人民法院不能对王某适用下列哪些制度？

　　A 减刑

　　B 缓刑

　　C 假释

　　D 保外就医

　　参考答案： BC

　　本题考点：累犯的确定及其法律后果

　　正解思路：根据一般累犯的规定要件，对照题意，可以认定王某构成了累犯。

　　我国刑法第七十四条规定：“对于累犯，不适用缓刑。” 同时，刑法第八十一条第二款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”而对于减刑和保外就医则没有相应规定。故此，答案应选 BC 两项。

　　举一反三：总结刑法第六十五条和第六十六条分别对一般累犯和特殊累犯（即危害国家安全累犯）作出了规定。如下表：

　　（2004、卷二、单、13）下列哪一种情形不成立累犯？

　　A 张某犯故意伤害罪被判处有期徒刑 3 年，缓刑 3 年，缓刑期满后的第 3 年又犯盗窃罪，被判处有期徒刑 10 年

　　B 李某犯强奸罪被判处有期徒刑 5 年，刑满释放后的第 4 年，又犯妨害公务罪，被判处有期徒刑 6 个月

　　C 王某犯抢夺罪被判处有期徒刑 4 年，执行 3 年后被假释，于假释期满后的第 5 年又犯故意杀人罪被判处无期徒刑

　　D 田某犯叛逃罪被判处管制 2 年，管制期满后 20 年又犯为境外刺探国家秘密罪，被判处拘役 6 个月

　　参考答案： A

　　本题考点：累犯的确定

　　正解思路：根据上一题所列表格，选项 B 、 C 均构成一般累犯，选项 D 构成特殊累犯。根据规定，被宣告缓刑的犯罪分子，由于缓刑考验期界满，原判的刑罚就不再执行，而不属刑罚执行完毕，因此，如果缓刑考验期满后又犯罪的，不构成累犯。

　　举一反三：这里需要注意的还有两种前后犯罪的情况下不构成累犯：一是缓刑考验期内犯罪的，不构成犯罪，而是要将前罪与新犯之罪进行数罪并罚；二是在假释考验期内犯罪的，亦不构成累犯，也要进行数罪并罚。

　　（二）自首与立功

　　（2000、卷二、单、24）某甲因盗窃罪案发被捕，在侦查人员对其审讯期间，交待了自己与李某诈骗 4 万元犯罪的事实，并提供了同案犯李某可能隐匿名的地点，根据这一线索，侦查机关顺利将李某追捕归案。对某甲的盗窃罪如何处罚？

　　A 应当减轻或者免除处罚

　　B 应当从轻或者减轻处罚

　　C 可以从轻或者减轻处罚

　　D 可以减轻或者免除处罚

　　参考答案： C

　　本题考点：自首与立功的认定与处罚原则

　　正解思路：该题不仅 2000 年出过，在 2003 年又以原题出现了一次。所以自首与立功的认定与处罚原则，考生也应该好好掌握。此题的解答思路如下：

　　首先，某甲自首成立。根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。某甲是因盗窃罪被采取强制措施的，自己如实供述了诈骗的犯罪事实，应认定为自首。

　　第二，某甲应认定立功情节。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》明确规定，犯罪分子协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）归案的，应认定为立功。

　　第三，某甲虽然既有自首又有立功表现，但是，其立功不属于重大立功，根据刑法第六十八条之规定，只有既自首又有重大立功表现的犯罪分子，才能依法“应当减轻或者免除处罚”，所以选项 A 、 B 都应排除。

　　第四，某甲的自首情节根据刑法第六十七条第一款的规定，“可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”某甲诈骗 4 万元，不属犯罪较轻，故此，选项 D 亦应排除，选项 C 才是正确答案。

　　举一反三： 1.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对于自首和立功进行了更具体的说明，考生对此解释应当有全面的理解。

　　2. 在我国刑法总则当中有不少对具有悔改情节、主观恶性不深或者刑事责任年龄、能力有所限制的犯罪分子进行从轻、减轻、免除处罚的规定，考生应当一并掌握。

　　（三）数罪并罚

　　（2002、卷二、多、33）陈某在街上趁刘莱不备，将其手机 （ 价值 2590 元 ） 夺走。随后陈某反复使用该手机拔打国际长途电话，致使刘莱损失话费 5200 元。一周后，陈某将该手机丢弃在某邮局门口，引起保安人员的怀疑，经询问案发。下列有关此案的说法中，哪些是不正确的 ？

　　A 对陈某的行为以抢夺罪从重处罚即可

　　B 对陈某的行为以盗窃罪从重处罚即可

　　C 对陈某的行为以抢夺罪与盗窃罪实行数罪并罚

　　D 对陈某的行为以抢夺罪与故意毁坏财物罪实行数罪并罚

　　参考答案： ABD

　　本题考点：一罪与数罪的认定

　　正解思路：在认定犯罪分子的行为属一罪还是数罪时，应把握这样的前提：一是一人犯数罪，数罪有同种数罪与异种数罪的区别，前者除判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现“漏罪”或者又犯新罪与前一个判决所认定之罪为同一个罪名以外，一般不适用并罚原则，而作为量刑的从重处罚情节考虑；后者则要适用并罚的原则。二是犯罪分子所犯数罪发生在判决宣告以前或者在刑罚执行完毕以前。三是对犯罪分子所犯数罪分别定罪处刑，执照刑法所规定的并罚原则决定应执行的刑罚。

　　在本案当中，陈某实施了数个行为，先是抢夺刘的手机，然后是用刘的手机盗打电话，使刘损失 5200 元，而且其行为不属于吸收、牵连犯，应根据刑法第二百六十七条和二百六十四条之规定，认定为抢夺罪和盗窃罪，进行数罪并罚。

　　（2003、卷二、多、36）下列哪些犯罪行为，应按数罪并罚的原则处理？

　　A 拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女

　　B 司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪

　　C 参加黑社会性质组织又杀人

　　D 组织他人偷越国边境又强奸被组织人

　　参考答案： CD

　　本题考点：分则条文当中对于某些行为按照一罪或者数罪处理的情况

　　正解思路：我国刑法第二百四十条第（三）项对于拐卖妇女并对之实施奸淫的，属于情节特别严重，而不认定为两罪。所以选项 A 应排除在外。根据我国刑法第三百九十九条第三款的规定，司法工作人员徇私枉法、枉法裁判的，同时又构成受贿罪的，应依照处罚较重的规定定罪处罚。所以选项 B 也应当被排除。我国刑法第二百九十四条第三款规定，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，同时又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。所以，选项 C 应当入选。我国刑法第三百一十八条第二款规定，组织他人偷越国（边）境，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。所以选项 D 也应当入选。

　　举一反三：我国刑法当中有不少条文对于某些行为认定为一罪还是数罪进行了特别的规定，比如刑法第一百二十条的组织、领导和积极参加恐怖活动组织并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，应数罪并罚；刑法第一百五十七条第二款规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪数罪并罚；刑法第二百四十一条规定，收买被拐卖妇女，强行与之其发生性关系或者非法剥夺、限制其人身自由的都按照数罪并罚的规定进行处罚等等，考生应对这些分则中的条文进行归纳记忆。

（四）缓刑

　　（2000、卷二、多、68）下列关于缓刑的说法，哪些是错误的？

　　A 对累犯以及实施杀人等暴力性犯罪的人，不得宣告缓刑

　　B 拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下，但是不能少于一个月

　　C 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，遵守有关缓刑的规定，只要没有再犯新罪的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行

　　D 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚，依照先减后并的方法决定应当执行的刑罚

　　参考答案： ABCD

　　本题考点：缓刑的条件、考验期限及执行

　　正解思路：我国刑法第 72 条和第 74 条对于缓刑适用的条件作出了规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑，累犯不适用缓刑，所以选项 A 的说法是错误的。

　　刑法第 73 条规定了缓刑的考验期限，拘役的考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不得少于二个月，所以选项 B 的说法也是错误的。

　　刑法第 77 条规定，被宣告缓刑的犯罪分子除了不犯新罪之外，还要未发现漏罪，不违法，以及遵守有关缓刑的监督管理规定，待考验期满之后，方能视为原判刑罚已经执行完毕，所以选项 C 的说法错误。

　　刑法第 77 条第 1 款明确规定，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依照刑法第 69 条进行数罪并罚，而非第 71 条的先减后并原则进行数罪并罚，这主要是因为缓刑考验期内撤销缓刑的视为原判刑罚未执行，所以不适用先并后减、先减后并的原则进行数罪并罚。因此，选项 D 的说法也是错误的。

　　（五）假释

　　（2000、卷二、多、67）下列关于假释的说法，哪些是错误的？

　　A 对于因杀人、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假释；当他们被减刑后，如果剩余刑期低于十年有期徒刑，则可以假释

　　B 被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照先并后减的方法进行数罪并罚

　　C 被假释的犯罪分子，在假释考验期内，遵守了各种相关规定，没有再犯新罪，也没有发现以前还有其他罪没有判决的，假释考验期满，剩余刑罚就不再执行

　　D 被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，如果符合假释条件的，可以假释，如果有特殊情况，经高级人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制

　　参考答案： ABD

　　本题考点：关于假释的条件及执行

　　正解思路：刑法第 81 条第 2 款明确规定因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。所以选项 A 的说法错误。选项 B 有违刑法第 86 条第 1 款之规定，被假释的犯罪分子在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照先减后并的原则进行数罪并罚。选项 C 符合刑法第 86 条的规定，其说法是正确的。选项 D 与刑法第 81 条第 1 款不符，该款规定，如果有特殊情况，经最高人民法院核准，假释的认定可以不受执行刑期的限制。

　　第二部分 刑法分则

　　一、危害公共安全罪

　　（2003、卷二、单、3）张某在火车站候车室窃得某人一提包，到僻静处打开一看，里面没有钱财，却有手枪一支，子弹若干发，张某便将枪支、子弹放回包内，然后藏于家中。张某的行为构成何罪？

　　A 非法持有枪支、弹药罪

　　B 盗窃枪支、弹药罪

　　C 非法储存枪支、弹药罪

　　D 非法携带枪支、弹药罪

　　参考答案： A

　　本题考点：非法持有枪支、弹药罪的认定及与其他相似罪名的区别

　　正解思路：在解答这道题时，首先要理解我国刑法关于这几个罪名的规定。

　　刑法第 127 条规定构成盗窃枪支、弹药罪，主观方面必须是直接故意，即明知是枪支、弹药而有意窃取，客观方面必须实施了秘密窃取枪支、弹药的行为。在本题当中，张某在实施秘密窃取行为时并不明知所盗窃的是枪支、弹药，他是出于非法占有财物的目的实施行为的，所以张某不可能构成盗窃枪支、弹药罪，选项 B 是错误的。

　　非法储存枪支、弹药罪是指违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法储存枪支、弹药的行为，一般有专门的地点进行储存，且数量较大，这也是它与非法持有枪支、弹药的区别之一，因此本题中张某的行为亦不构成非法储存枪支、弹药罪。

　　根据刑法第 130 条规定，非法携带枪支、弹药罪是指行为人非法携带枪支、弹药进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的行为。在本题当中张某是非法取得枪支、弹药后并未携带进入公共场所或者公共交通工具而是藏于家中，因此也不构成非法携带枪支、弹药罪。

　　而构成非法持有枪支、弹药罪是指违反枪支管理规定，私自拥有、藏匿枪支、弹药，拒不交出的行为，一般是军用枪支 1 支或者非军用枪支 2 支，军用子弹 20 发以上，气枪子弹 1000 发以上或者其他非军用子弹 200 发以上的构成此罪。题中张某盗窃后发现所盗物品是枪支、弹药，其并没有持枪资格，仍旧藏匿该枪支、弹药，虽然题意当中并未表明涉案的枪支是否军用，子弹是否军用，有多少发，但是从备选答案来看，应当认定数量上是构成罪的。

　　二、破坏社会主义市场经济秩序罪

　　（2004、卷二、多、53）刑法第 171 条第 1 款前段规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。”关于本条的理解，下列哪些说法是错误的？

　　A 运输假币罪要求行为人明知是假币，但出售、购买假币罪不要求行为人明知是假币

　　B 根据故意犯罪的刑法规定与刑法原理，出售、购买假币罪也以行为人明知是假币为前提

　　C 出售、购买、运输假币罪都是故意犯罪，但运输假币罪只能是直接故意，而出售、购买假币罪只能是间接故意

　　D “并处二万元以上二十万元以下罚金”是指可以并处罚金，而非应当并处罚金

　　参考答案： ACD

　　本题考点：出售、购买、运输假币的构成要件和处罚

　　正解思路：本题要求考生正确理解刑法第 171 条，出售、购买、运输假币首先要求行为人明知所出售、购买、运输的是假币，对于主观故意方面，并没有对于直接还是间接故意作出要求，只要求是故意就行，其次，根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（ 2000 年 12 月 19 日起施行）的规定，刑法规定“并处”罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处罚金刑，刑法规定“可以并处”罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。所以选项 A 、 C 、 D 的说法都是错误的。

　　举一反三： 1. 关于假币的犯罪还有伪造货币罪，此罪与出售、购买、运输假币犯罪不同的是，前者是行为犯，只要有伪造货币的行为即构成该罪，而出售、购买、运输假币犯罪要求出售、购买、运输假币的数额较大才构成犯罪。考生最好能够记忆出售、购买、运输假币的追诉起点。 2. 《最高人民法院关于财产刑若干问题的规定》涉及所有财产刑的适用，其中关于“并处”与“可以并处”的规定，除了适用于罚金刑还适用于其他的财产刑。

　　（2003、卷二、多、44）对涉及增值税专用发票的犯罪案件，下列哪些处理是正确的？

　　A 非法购买增值税专用发票的，按非法购买增值税专用发票罪定罪处罚

　　B 非法购买增值税专用发票后又虚开的，按非法购买增值税专用发票罪和虚开增值税专用发票罪并罚

　　C 非法购买增值税专用发票后又出售的，按非法出售增值税专用发票罪定罪处罚

　　D 非法购买伪造的增值税专用发票后又出售的，按出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚

　　参考答案： ACD

　　本题考点：有关增值税专用发票的罪名的理解

　　正解思路：根据刑法第 205 条规定，非法购买增值税专用发票后又虚开的，按虚开增值税专用发票罪定罪处罚，所以，选项 B 是错误的。而选项 A 、 C 、 D 则符合刑法第 208 条、第 207 条的规定。

　　（2003、卷二、单、5）李某为了牟利，未经著作权人许可，私自复制了若干部影视作品的 VCD ，并以批零兼营等方式销售，销售金额为 11 万元，其中纯利润 6 万元。李某的行为构成何罪？

　　A 销售侵权复制品罪

　　B 侵犯著作权罪

　　C 非法经营罪

　　D 生产、销售伪劣产品罪

　　参考答案： B

　　本题考点：侵犯著作权罪的认定

　　正解思路：根据我国刑法第 217 条规定，以营利为目的侵犯他人著作权的，应当以侵犯著作权罪定罪处罚，侵犯著作权的行为有：违反著作权法律法规规定，未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品，出版他人享有专有出版权的图书，未经制作者许可复制发行其制作的音像制品，制作、出售假冒他人署名的美术作品等等。

　　同时，构成侵犯著作权罪还要求行为人违法所得数额较大（个人超过 2 万元，单位超过 10 万元）或者有其他严重情节。所以，在本题中，李某以营利为目的，未经著作权人许可，就复制他人的影视作品 VCD ，违法所得已过 2 万元，所以其行为完全符合法律关于侵犯著作权犯罪的规定，选项 B 应当入选。

　　在此，之所以不定销售侵权复制品罪是因为李某销售侵权复制品是其侵犯著作权行为的继续，犯罪对象同一，属吸收犯，应当从一重罪处罚，所以应当定侵犯著作权罪而不是销售侵权复制品罪。

　　而排除选项 C 的非法经营罪和选项 D 的生产、销售伪劣产品罪亦很简单，考生应从犯罪所侵犯的直接客体和犯罪对象入手，非法经营罪所侵犯的直接客体是正常的市场经营秩序，其犯罪对象主要为专营、专卖物品、禁止或限制买卖的物资。生产、销售伪劣产品罪所侵犯的直接客体是市场管理的正常活动及消费者的合法权益，包括其人身健康及财产安全等权利，根据题意，张某的行为所指向的直接客体是著作权人的合法权益，而非市场经营秩序和市场正常的管理活动。

　　（2004、卷二、多、52）下列关于侵犯商业秘密罪的说法哪些是正确的？

　　A 窃取权利人的商业秘密，给其造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪

　　B 捡拾权利人的商业秘密资料而擅自披露，给其造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪

　　C 明知对方窃取他人的商业秘密而购买和使用，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪

　　D 使用采取利诱手段获取权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪

　　参考答案： ACD

　　本题考点：侵犯商业秘密罪的认定

　　正解思路：根据我国刑法第 219 条的规定，侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用所掌握的或者获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。这里解题的关键是侵犯商业秘密的客观行为，选项 A 、 C 、 D 都属于侵犯商业秘密的行为，只有选项 C 未规定在内。

　　另外要提醒考生的是，侵犯商业秘密罪属于结果犯，只有行为人实施了侵犯商业秘密的行为，并给商业秘密权利人造成重大损失，才构成本罪。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，侵犯商业秘密，涉嫌以下情形之一的，应予追诉：（ 1 ）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在 50 万元以上的；（ 2 ）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。

三、侵犯公民人身权利、民主权利罪

　　（ 2000、卷二、多、71）下列哪些行为构成故意杀人罪？

　　A 甲在实施抢劫之后，为了灭口，将被害人杀死

　　B 乙强奸某女，引起某女自杀

　　C 丙与丁通奸多年，某日，丙要丁杀死其夫，丁不同意。丙毒打丁，并砸毁其家中物品，扬言如果丁 2 日内不能杀死其夫，就要丁自杀，丁因不忍心杀夫而自杀身亡

　　D 某男与某女相约自杀，欺骗某女先自杀后，该男逃走

　　参考答案： ACD

　　本题考点：故意杀人罪的认定

　　正解思路：故意杀人罪是刑事司法实践当中的常见罪名，在认定此罪时要把握主客观相统一原则，紧扣刑法所规定的故意杀人的构成要件。

　　根据刑法第 232 条的规定，故意杀人罪是年满 14 周岁的人，出于非法剥夺他人生命的故意，客观上实施了非法剥夺他人生命的行为，侵犯了公民生命权的犯罪。

　　选项 A 是明显的故意杀人，出于灭口的动机，将抢劫被害人杀死，已经侵犯了被害人的生命权，构成故意杀人罪。

　　选项 B 、 C 、 D 都涉及到自杀当中应划清的界限。

　　选项 B 当中的强奸后引起某女自杀的，是因为犯罪行为而引起他人自杀，应当依所犯之罪定罪，把致人自杀作为一个从重处罚的情节在量刑时予以考虑。所以，乙应当定强奸罪而非故意杀人罪。

　　选项 C 当中，丙凭借与丁的不正当关系，以暴力、胁迫手段故意造成丁心理和精神上的巨大恐惧，致使丁自杀身亡，丙主观上有剥夺他人生命的故意，客观上实施了暴力、胁迫行为，造成了丁自杀的结果，其行为构成故意杀人罪。

　　选项 D 当中某男与某女相约自杀，这种案件比较复杂，在实践当中应根据自杀的起意、自杀过程及自杀的后果等情况进行处理。题意中某男实际是欺骗某女自杀，而后自己逃走，这实际是一种变相的杀人行为，所以他的行为应构成故意杀人罪。

　　举一反三：选项 A 还涉及到数罪并罚的问题，行为人实施了抢劫和杀人两个行为，分别触犯了两个罪名，应认定为抢劫和故意杀人罪。如果行为人是在抢劫过程中为制服被害人使用暴力，致使被害人死亡的，根据《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》，应当以抢劫罪定罪处罚。

　　（ 2000、卷二、单、4）甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？

　　A 过失致人死亡罪

　　B 过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪

　　C 过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪

　　D 故意杀人罪

　　参考答案： C

　　本题考点：过失致人死亡罪与故意杀人罪的认定

　　正解思路：根据我国刑法第 233 条规定，因为过失致他人死亡的，以过失致人死亡罪定罪处罚。过失致人死亡罪是指主观上因疏忽大意或者过于自信的过失，客观上所实施的行为造成了他人死亡的结果而成立的犯罪。

　　在本题当中，甲用力推乙，主观上对乙死亡的结果抱有过失的心理，而非故意，客观上造成了乙死亡的结果，应当认定为过失致人死亡罪。而甲后来以为乙没死，又用石头猛砸乙的头部，之后用磨盘压在乙的身上，这些行为反映出甲此时的主观态度是希望乙死亡的结果发生，客观上又实施了行为，只是由于对于认识错误而未遂（关于认识错误在前面总则部分已有叙述）。

　　因此，甲出于两种主观心理，实施了数个犯罪行为，触犯了两个罪名，应予数罪并罚。

　　（ 2002、卷二、单、 8）甲于某日晨在路边捡回一名弃婴，抚养了 3 个月后，声称是自己的亲生儿子，以 3000 元卖给乙。如何认定甲的行为？

　　A 甲的行为构成遗弃罪

　　B 甲的行为构成拐骗儿童罪

　　C 甲的行为构成诈骗罪

　　D 甲的行为构成拐卖儿童罪

　　参考答案： D

　　本题考点：拐卖儿童罪的认定及与其他罪的界限

　　正解思路：根据我国刑法第 240 条的规定，拐卖儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。行为人只要具备其中的行为之一就可构成拐卖儿童罪，因此在本案当中，甲将婴儿卖给乙的行为构成拐卖儿童罪。

　　遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。而甲所出卖的婴儿只是其捡来的弃婴，甲对该婴儿并没有扶养义务，所以甲不构成遗弃罪。

　　拐骗儿童罪是指用蒙骗、利诱或者其他方法使不满 14 周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的行为，该婴儿在被甲捡到之时就已经脱离了其监护人的监管，所以甲不可能构成拐骗儿童罪。

　　根据我国刑法第 265 条，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。甲虽然虚构婴儿是自己新生的事实，隐瞒了捡来的弃婴进行出售的真相，但是其真正取得财物并不是因为虚构事实和隐瞒真相的行为，而是出售孩子的行为，因此本题不能认定是诈骗罪。

　　因此，选项 A 、 B 、 C 都是错误的。

　　举一反三：在拐卖过程当中致被害人死亡的，应当认定为拐卖妇女、儿童罪，属于刑法第 240 条规定的情节严重。

　　除了造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者有其他严重后果这一情形之外，其他应认定为情节严重的有：（ 1 ）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（ 2 ）拐卖妇女、儿童 3 人以上；（ 3 ）奸淫被拐卖的妇女的；（ 4 ）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（ 5 ）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（ 6 ）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（ 7 ）将妇女、儿童卖往境外的。

　　四、侵犯财产罪

　　（ 2000、卷二、单、30）甲乙共同盗窃，乙在现场望风，甲窃取丙的现金 3000 元。丙发现后立即追赶甲和乙，甲逃脱，乙被丙抓住后对丙使用暴力。致丙轻伤。甲与乙的行为构成何罪？

　　A 甲与乙只构成盗窃罪

　　B 甲与乙均构成抢劫罪

　　C 甲构成盗窃罪、乙构成故意伤害罪

　　D 甲构成盗窃罪、乙构成抢劫罪

　　参考答案： D

　　本题考点：盗窃罪的认定以及转化型抢劫罪

　　正解思路：首先，甲、乙共同盗窃构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物，或者多次盗窃的行为。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》，个人盗窃公私财物“数额较大”，以五百元至二千元为起点，各省、自治区、直辖市可以根据本地区经济发展状况和社会治安状况，在此数额幅度内，确定具体的数额标准。

　　其次，根据刑法第 269 条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，依照抢劫罪定罪处罚。这即是转化型抢劫罪。乙在甲逃脱后对前来抓捕的被害人丙使用暴力，这是与甲共同犯罪以外的行为，因此，其行为转化为抢劫罪，而甲则定盗窃罪。

　　举一反三：（1）抢劫罪与盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪的区别。第一，侵犯的客体上，抢劫罪同时侵犯财产所有权和人身权利，而抢夺罪、盗窃罪则不侵犯人身权利，敲诈勒索罪虽然也威胁人身权益和其他权益，但是并非抢劫罪的当面使用暴力或者以暴力相威胁；第二，犯罪手段上，抢劫罪是当场使用暴力、胁迫或者以其他方法，盗窃是秘密窃取，抢夺是乘人不备，公然夺取，敲诈勒索罪是使用威胁、要挟的方法，迫使被害人当场或者限期交出财物。第三，在数额上，抢劫罪未规定起点数额，而盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪都将数额情节作为认定犯罪的必要条件。

　　（2）抢劫罪法定加重情节的内容。刑法第 263 条共规定了 8 项，包括：入户抢劫的，在公共交通工具上抢劫的，抢劫银行或者其他金融机构的，多次抢劫或者抢劫数额巨大的，抢劫致人重伤、死亡的，冒充军警人员抢劫的，持枪抢劫的，抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。有这些情形的，将处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

　　（2000、卷二、单、8）李某多次尾随盗伐林木人员，将其砍倒尚未运走的林木偷偷运走，销赃获利数千元。此外，他还盗伐了他人自留地、责任田等地边田坎种植的零星树木5个多立方米。对李某的上述行为应当如何定罪处罚？

　　A 以盗伐林木罪定罪处罚

　　B 以盗窃罪定罪处罚

　　C 以盗伐林木罪和盗窃罪定罪，实行数罪并罚

　　D 以盗伐林木罪、盗窃罪和销售赃物罪定罪，实行数罪并罚

　　参考答案： B

　　本题考点：盗窃罪与盗伐林木罪的界限

　　正解思路：根据《最高人民法院关于审理破坏森林具体应用法律若干问题的解释》第 9 条规定，将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。

　　举一反三：盗窃罪的法定加重情节，刑法第 264 条规定了 2 项，包括：盗窃金融机构，数额特别巨大的；盗窃珍贵文物，情节严重的。

　　（2002、卷二、单、9）李某系 A 市建设银行某储蓄所记账员。 2002 年 3 月 20 日下午下班时，李某发现本所出纳员陈某将 2 万元营业款遗忘在办公桌抽屉内 （ 未锁 ） .当日下班后，李某趁所内无人之机，返回所内将该 2 万元取出，用报纸包好后藏到自己办公桌下面的垃圾袋中，并用纸箱遮住垃圾袋。次日上午案发，赃款被他人找出。对此，下列哪一说法是正确的 ？

　　A 李某的行为属于贪污既遂

　　B 李某的行为属于贪污未遂

　　C 李某的行为属于盗窃既遂

　　D 李某的行为属于盗窃未遂

　　参考答案： C

　　本题考点：盗窃罪、贪污罪的界限以及盗窃罪的犯罪形态

　　正解思路：盗窃罪是以非法占有为目的，采用秘密窃取的方法侵犯公私财产权，数额较大的行为，而贪污罪的行为方式也有通过盗窃方式占有国有财产，区分的关键在于主体和犯罪行为是否利用职务之便。在本题当中，李某系建设银行某储蓄所的记账员，是否以国家工作人员论，因题意中未作具体交待，在此不便定论。

　　本题的难点与关键在于“利用职务之便”的理解。“利用职务之便”是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件，如因工作关系而熟悉环境，凭借工作身份易于进出某些单位等等，因此在本题当中，李某只是利用工作所带来的进出作案环境的方便而不是其主管、经手、管理公共财产的便利条件，故此不能认定为贪污，而且李某所窃取的财物数额亦达到追诉标准，故此应认定为盗窃。盗窃属于结果犯，只要行为人将财物置于其实际占有控制之下，就构成既遂，所以李某将所盗款项藏匿，已经将财物置于其实际控制之下，应认定为既遂。

　　（2004、卷二、单、5）个体户甲开办的汽车修理厂系某保险公司指定的汽车修理厂家。甲在为他人修理汽车时，多次夸大汽车毁损程度，向保险公司多报汽车修理费用，从保险公司骗取 12 万余元。对甲的行为应如何论处？

　　A 以诈骗罪论处

　　B 以保险诈骗罪论处

　　C 以合同诈骗罪论处

　　D 属于民事欺诈，不以犯罪论处

　　参考答案： A

　　本题考点：诈骗罪的认定及其与合同诈骗罪、保险诈骗罪的区别

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